2021-04-12
本书搜集整理了近年来法院和管理人遇到的有关破产法实务操作的105个疑难问题，根据《企业破产法》等法律法规司法解释，参考地方法院发布的破产审判指导文件以及学者观点和域外相关法律规定，对问题逐一解答，同时全面、深入、系统地阐述理由，并附有相应的参考依据。
6.债权人提出破产申请，对于下落不明的债务人或法定代表人如何通知？
【回答】
对于下落不明的债务人法定代表人，应当按照《企业破产法》和《民事诉讼法》中的规定予以通知。同时应注意，通知法定代表人并不是法律规定必经程序。必要时，可以借鉴实践中的做法，在债务人企业住所地、主要经营场所张贴公告，并在全国企业破产案件重整信息网发布公告等方式通知，公告时间以7日为宜。
【理由】
首先，根据《企业破产法》第4条之规定，《企业破产法》没有规定或规定不明的，则可以适用《民事诉讼法》的有关规定。关于如何通知债务人的问题，《企业破产法》第10条第1款规定：“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。”由此可知，债权人申请债务人破产的，人民法院应当在收到申请之后通知债务人。但是，应当采取何种通知方式，该条款并无明文规定。采取何种通知方式，可以适用《民事诉讼法》中的送达规定。《民事诉讼法》第85条至92条分别就直接送达、留置送达、电子送达、邮寄送达、转交送达以及公告送达等作出了具体规定。收到破产申请的人民法院，可以根据破产案件的具体情况，据实采用如上通知方式。至于是否必须通知债务人的法定代表人并不是人民法院的法定义务，但以通知到为宜。
关于如何通知债务人的问题，实践中争议的焦点是当债务人下落不明时，是否必须采取公告送达的方式？若采取公告送达的方式，则须严格按照《民事诉讼法》第92条的规定。如此，破产审查阶段则必然要多耗费至少2个月时间，这样不仅不利于债权人及时维护权益，甚至会损害债权人的权益。若不采取公告送达的方式，则可能会因为债务人未收到通知，无法及时提出异议，而权益受损。对此，本书更倾向于第一种观点。理由如下：
首先，虽然《企业破产法》均保护债权人和债务人的合法权益，但在此基础上，《企业破产法》还承担着一个重要功能——保证市场主体有序退出市场。如果债务人可以随意利用法律漏洞破坏市场退出机制或拖延市场退出的效率，则显然与《企业破产法》的指导精神不符合。况且，作为债务人的企业在无法正常履行清偿义务或者无法正常经营的情况下，应主动向债权人或者工商行政管理机关履行相应的通知或报备手续，而不应通过更换联系方式或者经营场所来逃避接收通知。对于此种行为，尤其是恶意逃避债务的行为，《企业破产法》应当予以制止和打击。
其次，《企业破产法》第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”由此可知，管理人可以就债务人在人民法院受理破产申请前的6个月或者1年之内的某些行为提出撤销。因此，如果必须采取公告送达的方式，则人民法院裁定受理破产的时间可能因为2个月的公告期而延后，从而导致债务人恶意个别清偿或者转让财产、提供担保的行为合法化，进而损害了债权人的合法权益。
再次，《企业破产法》第12条第2款规定：“人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”第14条第1款规定：“人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。”由此可知，人民法院在受理破产申请后，应当予以公告。并且，如果发现（可以自己发现，也可以由债务人提出证据材料）债务人不具备破产的原因可以裁定驳回申请。因此，即使前期通知程序没有采取公告送达的方式，也不必然会损害债务人的利益。
最后，根据《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第1条，债权人对人员下落不明的债务人申请破产清算，符合《企业破产法》规定的，人民法院应依法予以受理。该批复并未要求公告送达，此处“依法”应理解为依破产法规定的程序和期限受理。虽然并非必须按照该批复和《民事诉讼法》相关规定采取公告送达的方式，但是为防止损害债务人的异议权利，人民法院仍然应当履行公告程序。但是公告的程序可以灵活变通。比如，根据《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》第一部分第四问，只需要在债务人企业住所地、主要经营场所或者全国企业破产案件重整信息网张贴或发布公告即可，并且公告的时间不宜过长，以7日为宜。
【参考依据】
《企业破产法》
第10条 债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。
除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。
有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。
《民事诉讼法》
第92条 受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
《关于推进破产案件依法高效审理的意见》
1.对于企业破产法及相关司法解释规定需要公告的事项，人民法院、管理人应当在全国企业破产重整案件信息网发布，同时还可以通过在破产案件受理法院公告栏张贴、法院官网发布、报纸刊登或者在债务人住所地张贴等方式进行公告。
对于需要通知或者告知的事项，人民法院、管理人可以采用电话、短信、传真、电子邮件、即时通信、通讯群组等能够确认其收悉的简便方式通知或者告知债权人、债务人及其他利害关系人。
2.债权人提出破产申请，人民法院经采用本意见第1条第2款规定的简便方式和邮寄等方式无法通知债务人的，应当到其住所地进行通知。仍无法通知的，人民法院应当按照本意见第1条第1款规定的公告方式进行通知。自公告发布之日起七日内债务人未向人民法院提出异议的，视为债务人经通知对破产申请无异议。
《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》
第1条 债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算，符合企业破产法规定的，人民法院应依法予以受理。债务人能否依据企业破产法第十一条第二款的规定向人民法院提交财产状况说明、债权债务清册等相关材料，并不影响对债权人申请的受理。
《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》
一、破产申请与受理
4.债权人提出破产申请，债务人人员下落不明无法通知的，是否应采取公告方式通知？
答：《企业破产法》第十条规定：“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理”。该规定是为了充分保障债务人的知情权和异议权。在债务人人员下落不明无法直接通知的情况下，可采取在“全国企业破产重整案件信息网”“四川法院司法公开网”，或在债务人住所地张贴公告等方式公告通知债务人。公告期限以七日为宜，即明确“自发出公告之日起，经过七日即视为通知”；债务人对申请有异议的，最迟应在公告期满之日起七日内向人民法院提出。
《上海高级人民法院关于当前破产审判实务若干问题的解答（一）》
5.破产申请立案审查中，对于下落不明的债务人是否需要采取公告送达方式通知？
根据《企业破产法》第十条规定，债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人，债务人可以对破产申请提出异议。为保障债务人的知情权和异议权，应尽快通过查阅工商档案、相关诉讼卷宗等途径获取债务人的法定代表人、实际控制人、股东、董事高管等的联系方式予以通知。
采取上述方式后，债务人仍无法通知的，应当及时在“全国企业破产重整案件信息网”公告，公告期限以七日为宜。
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原文出处：“破产法实务”微信公众号，主编：张善斌，副主编：张亚琼。
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