马绍恒：破产财产=债务人财产？

2019-11-13

本案中，鞠某购买的31间商铺，每一间商铺的门牌号都明确、具体到﹡﹡栋﹡﹡号，是故，每一间商铺都是特定的、独一无二的，都属于特定物，案涉商铺买卖为特定物的买卖；该31间商铺虽未转移占有，但鞠某已经完全支付了其对价即购房款。因此，案涉的31间商铺为该项列举的不属于“破产财产”的特定物。

一、本文所要讨论的问题
一个真实的案例：鞠某与杰盛公司签订31份《商品房买卖合同》，购买其开发的“翰林国际”项目31间商铺，合同总价款18619920元，已经全部支付，31份《商品房买卖合同》也均已在某市住建局房地产网上进行了“网签”。其后，“翰林国际”项目竣工并验收合格，具备交付和办理所有权移转登记的条件，但杰盛公司被其他债权人申请破产，法院裁定受理。鞠某向法院起诉，请求判决杰盛公司继续履行31份《商品房买卖合同》，交付案涉31间商铺并协助其办理所有权移转登记。一审法院认为案涉31间商铺应纳入“破产财产”，不能单独对鞠某清偿，遂判决驳回鞠某的诉讼请求；二审法院以几乎同样的理由判决驳回鞠某上诉，维持一审判决。二审判决后，杰盛公司的管理人旋即起诉，请求判决确认其解除案涉31份《商品房买卖合同》，一审判决支持了其诉讼请求，因鞠某未提起上诉，该判决已经生效。目前，鞠某针对前案申请再审，受理法院正在审查之中。
从上则案例不难发现，本案所涉的问题或者说争议的焦点（也是本文所要讨论的问题）是：开发商在关于其破产的申请被受理之前出售的商品房，在买卖合同已进行“网签”并已经收取全部购房款的情况下，在关于其破产的申请被受理后，是否属于“破产财产”？买受人诉请判决管理人交付其所购买的商品房，并协助办理所有权移转登记，应否支持？
上述本案所涉的问题，可以具体化或引申为以下几个问题，并涉及到以下几个法律、司法解释条文的解释适用。
二、概念之辨：何谓 “债务人财产”，何谓 “破产财产”，两个概念是否完全等同？—破产法的体系解释
破产法第三十条对“债务人财产”的概念进行了定义：即破产申请受理时债务人的全部财产和破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。显而易见，“债务人财产”定义的是财产归属，简言之，即在特定时期属于债务人所有的财产。
关于“破产财产”的概念，破产法第一百零七条规定：债务人被宣告破产后，债务人财产称为破产财产。这就带来一个问题：“债务人财产”与“破产财产”是否确如本案二审判决书中所言“仅是因破产程序阶段的不同而导致的称谓的变化”、从而在外延上完全等同？
本文认为：判断这两个概念在外延上是否完全等同，尚需结合破产法的其他条文，进行体系解释，而不能仅仅根据前述第一百零七条中的相关表述进行所谓的文义解释。否则，文义解释将被望文生义所替代！
破产法第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”此即担保权人的别除权，即就其享有担保权的特定财产，权利人得主张将之从“破产财产”中别除出来，不再将之纳入“破产财产”的范畴，以供自己从其变价中优先受偿。但是，在归属上，该财产仍然属于债务人所有，属于“债务人财产”的范畴。
破产法第一百一十三条第一款规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。”该款的内容可归纳为：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，再按照职工债权—其他社保费用和税款—普通破产债权的先后顺序依次清偿。那么，在这一破产财产的清偿顺序中，为何没有了享有担保权的债权？就是因为，承载该担保权的债务人的特定财产，已从“破产财产”中被别除了出来。
由此可见：“破产财产”是用于清偿破产费用、共益债务、职工债权、其他社保费用和税款和普通破产债权的财产，在归属上当然也属于债务人所有，属于“债务人财产”的范畴，但却不包括承载担保权的、被别除出来的特定财产，而该特定财产，却属于“债务人财产”的范畴。因此，在为债权人设定担保权的情形下，“债务人财产”既包括“破产财产”，也包括该担保财产，在外延上大于“破产财产”。对此，不可不加甄别！
其实，属于“债务人财产”但却不属于“破产财产”的，集中规定为《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产规定》）第七十一条第（二）-（六）项、第（九）项所列举的六类财产。
《破产规定》第七十一条列举了不属于“破产财产”的类型：
（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；
（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；
（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；
（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；
（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；
（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；
（七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；
（八）所有权专属于国家且不得转让的财产；
（九）破产企业工会所有的财产。
其中第（一）、（七）、（八）项所列举的三类财产，因本身并不属于债务人所有，连“债务人财产”都不是，自然也不属于“破产财产”； 第（二）-（六）项、第（九）项所列举的六类财产，依规定不属于“破产财产”，尽管从归属上看其仍然为债务人所有，仍然属于“债务人财产”。
区分“破产财产”与“债务人财产中破产财产之外的其他财产”的意义在于：前者是供一般债权人受偿的，而后者则只能专供特定的债权人受偿。
三、《破产规定》或其第七十一条第（二）-（六）项、第（九）项已被废止？
实践中，有司法界人士，包括最高法院部分法官在内，认为《破产规定》是最高法院针对旧的破产法即试行的破产法而制定的一部司法解释，而旧的破产法在2007年6月1日新的破产法开始实施时即已失效，故以旧的破产法为解释对象的《破产规定》自然也应失效。而且，2013年9月16日开始施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下按照通常简称为《破产法司法解释（二）》）第二条规定的不应认定为“债务人财产”的范围，就不包括《破产规定》第七十一条第（二）-（六）项、第（九）项所列举的六类财产，或者说，《破产法司法解释（二）》第二条就删除了这六项规定。而无论是按照“新法优于旧法”的法的效力原则，还是按照《破产法司法解释（二）》第四十八条的规定“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”都应该以《破产法司法解释（二）》第二条的规定为准。也就是，自《破产法司法解释（二）》施行之日起，原《破产规定》第七十一条第（二）-（六）项、第（九）项就不再适用，其所规定的六类财产就应认定为“债务人财产”，也就应认定为“破产财产”。
本文认为：这种观点似是而非，实则不堪一击！
首先，迄今为止，未见最高法院废止《破产规定》。既然未见废止，则其就应当继续有效！最高法院（2017）最高法民申1429号民事裁定书也重审了这一点。该裁定书第5页写到：“本院认为，《中华人民共和国企业破产法》实施后，《审理破产案件规定》（即《破产规定》）未被最高人民法院废止，且《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项的适用，原审判决适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项的规定并无不当。”
其次，《破产规定》的全名为《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》，并不是象《破产法司法解释（二）》的全名《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》那样为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法（试行）>若干问题的规定》；否则，倒可以说《破产规定》是针对旧的破产法的司法解释，随着旧的破产法的失效而失效。实际上，《破产规定》是人民法院审理企业破产案件的经验总结，而非针对旧的破产法所进行的司法解释，自然不因旧的破产法的失效而当然地失效！
再次，《破产法司法解释（二）》第二条果真删除了《破产规定》第七十一条第（二）-（六）项、第（九）项？显然没有！因为前者规范的是“不属于债务人财产”的财产，界定的是“物之归属”；而后者规范的是“不属于破产财产”的六类财产，界定的是属于“债务人财产”、但却不能纳入“破产财产”范畴的财产类别。前已述及，该六类财产在归属上仍属于“债务人财产”，故自然不在前者所列举的“不属于债务人财产”的范畴之内。可见，两者风马牛不相及、各自有各自的适用范围（规范对象）：判断某类财产是否属于债务人所有，是否属于“债务人财产”时，应适用前者；而判断某类财产在归属上为债务人所有，已经确定属于“债务人财产”，但尚需判断是否属于“破产财产”时，则应适用后者。因此，怎么能说前者删除了后者呢？怎么能说是前者（新法）优于后者（旧法）呢？这是新法与旧法的关系吗？这又存在“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的”情形而有《破产法司法解释（二）》第四十八条规定的适用吗？
这种观点错误的根源在于，将“破产财产”与“债务人财产”混为一谈！因为“破产财产”等同于“债务人财产”，故原本后者所列举的不属于“破产财产”的六类财产也就不属于“债务人财产”，但前者在列举不属于“债务人财产”的财产时却没有列举该六类财产，因此这六类财产就不再不属于“债务人财产”，也就不再不属于“破产财产”了，亦即就属于“破产财产”了，这样后者不是就被前者删除了吗？其实，“破产财产”并不能等同于“债务人财产”，不属于“破产财产”的，未必就不属于“债务人财产”，如该六类财产，就不属于“破产财产”，但却属于“债务人财产”；前者在规定“不属于债务人财产”时之所以没有列举这六类财产，是因为这六类财产仍然属于债务人所有，属于“债务人财产”，自然不在前者列举的范围之内，而不是删除（废止）了后者。
综上，《破产规定》并没有失效，其第七十一条第（二）-（六）项、第（九）项也没有被废止，都依然有效。
四、案涉31间商铺即为《破产规定》第七十一条第（五）项规定的特定物—兼论该项规定的“立法”理由
（一）案涉31间商铺为该项规定的特定物
本案中，鞠某购买的31间商铺，每一间商铺的门牌号都明确、具体到﹡﹡栋﹡﹡号，是故，每一间商铺都是特定的、独一无二的，都属于特定物，案涉商铺买卖为特定物的买卖；该31间商铺虽未转移占有，但鞠某已经完全支付了其对价即购房款。因此，案涉的31间商铺为该项列举的不属于“破产财产”的特定物。
（二）该项规定的“立法”理由
该项之所以规定此种情形下的出卖物不属于破产财产，就是因为买受人已经支付了其全部价款，该全部价款已经为破产人所有，落入了供一般债权人分配的“破产财产”的范围，故该出卖物不能再作为破产财产供一般债权人分配了，而应留作向支付了全部买价的买受人交付、过户，用于清偿该特定买受人的债权！否则，如果把破产人收取的全部价款列入了“破产财产”，再把该价款的对价即该出卖物也列入“破产财产”，即同时把该出卖物及其销售所得的价款都列入“破产财产”，则无异于认定破产人可以同时拥有该出卖物及其销售所得的价款——这在任何一种买卖中都是不可能的，显系将债务人的“一物”用作了“两次”，不合理地扩大了“破产财产”的范围，过度地保护了一般债权人而损害了特定的买受人。因此，在出卖之前，至迟在买受人付清价款之前，仅该出卖物为破产财产；在买受人付清价款之后，仅该价款为破产财产，该出卖物即不再属于破产财产。正是基于这一正确的认识，最高法院才做出了《破产规定》第七十一条第（五）规定！最高法院（2017）最高法民申1429号民事裁定书亦如是认定、裁定。
同样基于该利益衡量而制定的司法解释条文，尚有法释〔2004〕15号《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条和法释〔2015〕10号《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。前者在规定人民法院不得查封、扣押、冻结相关财产的情形时、后者在规定虽已查封、扣押、冻结相关财产但买受人一旦提出执行异议人民法院即应予以支持该执行异议时，均强调了“买受人已经支付全部价款”这一要件。何也？就是因为买受人既然已经支付了全部价款给出卖人或者被执行人，而该全部价款又已经作为出卖人或者被执行人的责任财产被用于承担责任，故不宜再将该全部价款的对价即该出卖物再作为责任财产予以查封、扣押、冻结或者执行。否则，若同时把互为对价的出卖物与价款都作为出卖人或者被执行人的责任财产，则无异于认定出卖人或者被执行人可以同时拥有该出卖物及其销售价款，显系将其“一物”用作了“两次”，不合理地扩大了出卖人或者被执行人责任财产的范围，对买受人显系不公！
《破产规定》第七十一条第（五）项之所以做出如上规定，除了前述利益衡量的因素外，还有法律体系内在和谐性的要求。该和谐性要求的具体体现，就是要保持与破产法第十八条第一款的规定相一致。按照破产法第十八条第一款的规定，已经支付了购房款、全部履行了合同义务的买受人，其破产管理人是无权选择解除合同还是继续履行的，而只能继续履行合同，故若《破产规定》第七十一条第（五）项将该种情形下的房屋不规定为“不属于破产财产”，而相反规定为“属于破产财产”，则管理人势必要解除买卖合同，将该房屋“解放”出来，分配与各普通债权人，这显然与破产法第十八条第一款的规定相冲突。因此，基于法律体系内在和谐性的要求，《破产规定》第七十一条第（五）项也只能规定此种情形下的房屋“不属于破产财产”。
（三）《破产案件审理指南（修订版）》（以下简称《指南》）相关内容之检讨
江苏高院民二庭发布的《指南》认为：《破产规定》第七十一条第（五）项规定与我国物权法第九条规定的不动产物权变动规则相抵触。由于物权法颁布在后，故应以物权法第九条的规定为准，即自物权法生效之日起，特定物买卖中尚未转移占有但相对人已经完全支付对价的特定物仍应属于破产人所有，属于“破产财产”，而不再“不属于破产财产”。
不得不说，这种观点是对《破产规定》第七十一条第（五）项及其与物权法第九条之间关系的错误解读！其错误之处就在于：将该项列举的 “不属于破产财产”的特定物解读为 “不属于债务人财产”的特定物，因而得出了与确立不动产物权变动规则的物权法第九条相抵触的结论来--按照物权法第九条的规定，不动产物权变动，除法律另有规定的以外，以登记为生效条件，未经登记的，不发生物权变动效果，而该项规定的特定物就未进行移转登记，故并未发生物权变动，仍然属于债务人所有，为“债务人财产”，但该项规定却又分明规定它“不属于破产财产”，也就是“不属于债务人财产”，这不就与物权法第九条相抵触了吗？这就要以物权法第九条为准，在物权法生效后，该类特定物不再“不属于破产财产”，而属于“破产财产”。
那么，《指南》的撰写者为什么会将该项规定中的“不属于破产财产”解读为“不属于债务人财产”呢？就是因为撰写者将“破产财产”完全等同于“债务人财产”了—正因为两者完全等同，故属于“破产财产”的，也就属于“债务人财产”，不属于“破产财产”的，也就不属于“债务人财产”。说到底，还是没有搞清楚“破产财产”与“债务人财产”这一对破产法上的基本概念、将二者完全混为一谈！
根据上述对“破产财产”与“债务人财产”两个概念的区分，反观《破产规定》第七十一条第（五）项的规定，不难发现，该项规定非常清楚：其只是规定特定物买卖中尚未转移占有但相对人已经完全支付对价的特定物“不属于破产财产”，并没有规定“不属于债务人财产”，该项规定并没有说此时在债务人与买受人之间已经完成了物权变动，该特定物已经不再属于债务人所有，不再属于“债务人财产”。因此，《指南》说它规定了此种情形下的特定物不再属于“债务人财产”，实在是冤枉了它！
综上，《破产规定》第七十一条第（五）项与物权法第九条并不冲突！
令人欣慰的是，上述意见也在发生变化。新近意见认为：“应该确立不动产预告登记的破产保护效力，预告登记人可在预告登记指向的期房变现范围内优先受偿其因买卖双方协商解除合同而获得的金钱债权”。在清算时，如果买受人所购房屋具备了交付、过户条件，则应判决管理人继续履行合同，直接向购房户交付房屋并办理所有权移转登记；如果买受人所购房屋尚不具备交付、过户条件而买卖双方做协商解除合同处理的，则对买受人因合同解除而享有的购房款返还请求权及损害赔偿请求权等金钱债权应象有担保物权担保的债权那样赋予其优先实现的效力，即在该期房变卖或拍卖所得的价款范围内优先受偿。因为在所购房屋具备交付、过户条件之前，买受人对自己权益的最大保护措施也只是办理物权法规定的预告登记。而预告登记制度既系物权法为保护买受人而运用物权优先的法理所创设，则其效力应得到肯认，包括在破产程序中也应得到肯认，不能再将该预告登记所指向的房屋列入“破产财产”而供其他一般债权人分配—这样将直接导致买受人办理的预告登记落空，而应交付、过户给其债权办理了预告登记的特定买受人。①
（四）具有中国特色的“网签”
在我国的房地产登记实践中，登记部门运用预告登记的极少，普遍运用的是“网签”—将商品房买卖合同在计算机系统内进行备案。但二者殊途同归，都可以有效地阻止开发商一房二卖、多卖或者对房屋进行其他形式的处分。因此，司法实践中也就将商品房买卖合同的“网签”视同为对买受人合同权利——房屋交付请求权和所有权移转登记请求权的预告登记。
本案中的31份《商品房买卖合同》均进行了“网签”，也就等同于鞠某在31份合同中所享有的权利均进行了预告登记，故应判决支持鞠某合同权利的实现，即判决杰盛公司向其交付房屋并办理所有权移转登记。
五、案涉31份《商品房买卖合同》能否解除—破产法第十八条第一款的解释适用
破产法第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行……。”据此规定：只有对于债务人和对方当事人都没有履行完毕的合同，管理人才有权利选择继续履行或者解除；而只有一方未履行完毕的，亦即只要有一方已经履行完毕的，不管该履行完毕的一方是债务人还是对方当事人，管理人都没有权利选择继续履行或者解除，都应该将合同履行到底！
本案中，作为31份《商品房买卖合同》“对方当事人” 的鞠某已经支付了全部的购房款，其合同义务已经履行完毕，杰盛公司的管理人已无权利选择继续履行或者解除，而只有继续履行，在案涉31间商铺具备交付、过户条件时，将其交付于鞠华峰并协助其办理所有权移转登记。最高法院（2015）民申字第1158号民事裁定书，即为此见。
六、本案如判决支持鞠某的诉请，就违反了破产法第十六条的规定？
破产法第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”
该条规定的立法旨意，乃在于确保破产债务人有限的破产财产能够公平地分配与每一个一般债权人，避免破产债务人对某一个一般债权人单独地进行清偿，而害及其他一般债权人的利益。但前已述及：不能在将鞠某支付的全部购房款18619920元列入“破产财产”的同时，再将其对价即案涉的31间商铺也列入“破产财产”，且根据《破产规定》第七十一条第（五）项之规定，该31间商铺原本也“不属于破产财产”。因此，本案判决杰盛公司向鞠某交付本就不属于“破产财产”的案涉31间商铺并协助其办理所有权移转登记，只是避免发生 “不当地增加破产财产”这一错误，并没有因向个别债权人集中清偿而减少了“破产财产”，并没有损害一般债权人的利益，并不违反破产法第十六条的规定。最高法院（2015）民申字第1158号民事裁定书的第二点裁定理由，也足以证实上述分析！因此，本案中，并无破产法第十六条规定的适用。
而且，如果认为本案应适用破产法第十六条的规定而不能判决杰盛公司向鞠某交付案涉31间商铺并协助办理所有权过户登记，则又与破产法第十八条第一款的规定相冲突，徒增法律适用的困惑！
七、结论
综上，《破产规定》依然有效，其第七十一条第（二）-（六）项、第（九）项规定亦未被废止，案涉31套商铺即为其中第（五）项所规定的特定物，并不属于应与“债务人财产”严格区分的 “破产财产”，本案应该依据破产法第十八条第一款、《破产规定》第七十一条第（五）项之规定，判决支持鞠某的诉讼请求，原判决驳回其诉讼请求，实属错误！