2021-07-23
本书搜集整理了近年来法院和管理人遇到的有关破产法实务操作的105个疑难问题，根据《企业破产法》等法律法规司法解释，参考地方法院发布的破产审判指导文件以及学者观点和域外相关法律规定，对问题逐一解答，同时全面、深入、系统地阐述理由，并附有相应的参考依据。
31.房地产案件破产程序中，担保债权人不同意、不配合或怠于配合解除债务人的财产抵押登记。
（1）管理人能否请求法院强制解除抵押？
【回答】
管理人在登记确认抵押权人的担保债权的前提下，可向法院申请强制解除抵押物的抵押登记，抵押权人对抵押物的变卖或拍卖所得享有优先受偿权。
【理由】
抵押权人在其债权受清偿前不愿解除担保物的抵押登记，情有可原。根据《物权法》第170条（《民法典》第386条）的规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。抵押权属物权法中担保物权，担保物权是债权人担心债务人不能清偿到期债务而设定的担保制度。在债务人破产时，担保债权人倾向于尽早单独变现担保物从而实现其债权，而鉴于担保物单独拍卖或变卖，有可能影响债务人财产的整体价值以及造成其他成本或损失，如从债务人财产中分离担保物（可分离情形下）的成本、厂房拍卖导致停产损失等，因此，造成担保债权人与债务人的“尴尬”局面。根据《物权法》第187条（《民法典》第402条）的规定，不动产抵押以登记为生效要件。在破产程序中，债务人的厂房、土地等优质资产大多存有抵押担保情形，管理人如要拍卖或变卖该抵押财产则需通过与担保债权人协商解除抵押登记或第三人代为清偿消灭抵押权。为了使债务人财产变现价值最大化，一般需涂销抵押登记，将抵押财产清洁化，此时，抵押权人害怕因此丧失权利公示效果而不愿配合涂销抵押登记。
在现行法框架内，可通过管理人与抵押权人协商同意解除或由法院强制解除抵押登记两种方式。
方式一，协商解除抵押登记情况下，可通过第三人代为清偿或将抵押物直接变卖出售给抵押权人，从而清偿担保债权解除抵押。
基于《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”（《民法典》第406条：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”）法院可通过第三人代为清偿制度，由第三人先行支付价款以清偿担保债权，从而解除抵押。《企业破产法》第111条规定：“管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依照本法第六十五条第一款规定裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。”第112条规定：“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。”上述两条规定赋予了债权人会议除拍卖外采取其他变价方式的权利，管理人可以向债权人会议申请自行变卖或直接出售给担保债权人。因为债务人财产通过拍卖程序变现的价格往往低于其正常市场价格，不利于破产财产变现价值最大化。例如，若担保债权总额100万元，担保财产市值80万元，拍卖价格60万元，担保债权人愿意以70万元购买担保财产，则担保债权人可以其债权抵销价款，无须向管理人支付现金，而只须管理人在债权清册中将其债权调整为剩余的30万元的普通债权。在此种情况下，可以减少交易成本和节约时间，从而增加破产财产的整体价值，既保障了担保债权人的合法权益，又不损害反而可能增加其他债权人的分配利益。
方式二，在抵押权人不同意或怠于解除债务人的抵押物登记时，可由管理人在登记确认抵押权人的担保债权的前提下，向法院申请强制解除抵押物的抵押登记，抵押权人对抵押物的变卖或拍卖所得享有优先受偿权。
抵押登记是抵押权这一担保物权成立的生效要件，具有公示公信效果，实质是为了保障抵押权人的抵押权实现的一种保护措施。在破产程序中，抵押权所担保的债权已经管理人审核登记并经法院裁定确认，抵押权人对抵押物的优先受偿权实质上获得法院在法律效力上的保障，解除抵押登记不影响抵押权人的优先受偿权的实现。《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第22条规定：“人民法院在登记申报的债权时，应当记明债权人名称、住所、开户银行、申报债权数额、申报债权的证据、财产担保情况、申报时间、联系方式以及其他必要的情况。”因此，管理人可在债权清册上先登记抵押权人的债权性质、数额、担保财产名称等，以确保在解除抵押物的抵押登记后保证原抵押权人的优先受偿权。另一方面，破产程序是涉及多方利益的特别法律程序，抵押权人行使抵押权不能阻碍破产程序的有效推进。
【参考依据】
《企业破产法》
第37条 人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。
前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。
第38条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。
第111条 管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。
管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依照本法第六十五条第一款规定裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。
第112条 变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。
破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。
按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。
《物权法》
第170条规定 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。
第179条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
第187条 以本法第一百八十条第一款第（一）项至第（三）项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第191条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
第208条 为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。
第230条 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。
《民法典》
第386条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。
第394条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
第402条 以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第406条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
第425条 为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。
第447条 债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。
《关于审理企业破产案件若干问题的规定》
第22条 人民法院在登记申报的债权时，应当记明债权人名称、住所、开户银行、申报债权数额、申报债权的证据、财产担保情况、申报时间、联系方式以及其他必要的情况。
已经成立清算组的，由清算组进行上述债权登记工作。
（2）能否在立法上规定其他解除抵押的方式？
【回答】
立法上可以考虑以现金补偿或替代担保方式解除抵押，通过支付现金补偿抵押权人从解除抵押之日至抵押物变卖或变现之日按同期银行贷款利率计算的利息损失，或提供其他担保的方式来弥补抵押权人的利息损失。若抵押物变现价格大于抵押债权，则利息损失可优先受偿。若抵押物变现价格小于抵押债权，则应扣减现金补偿金额后再将变现价款优先清偿担保债权。
【理由】
我国现行法在为实现提高破产程序效率、维护债权人整体利益的价值目标下，对担保债权人的权利保护不足或者说让担保债权人有所顾虑。因此，司法实践中担保债权人不愿配合管理人或债务人解除抵押登记，导致债务人财产因存有抵押而影响其变现价格。可参考类推适用《企业破产法》关于质物、留置物取回规定。我国《企业破产法》第37条第1款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。”管理人可以通过即时清偿或替代担保的方式取回质物、留置物。司法实践中可以将此条规定类推适用于抵押权，灵活处理债务人财产，以使债务人财产价值最大化。
同时，立法上可借鉴《美国破产法》第361条规定的充分保护制度。其目的是保护债权人在破产程序之外依协商所获取的权利。实践中，是否满足充分保护的要求，通常由法院根据当事人的证词及专业人士的评估意见认定。该规定认定以下几种情形为充分保护：①债务人向担保权人为定期或一次性的现金支付，且该支付足以弥补担保物的价值损失（第1款）；②债务人向担保权人提供额外或替代性的担保（第2款）；③债务人向担保权人提供无可置疑的等价财产，且其价值足以弥补担保权人所受的损失（第3款）。但对于破产债务是否应赔偿担保权人所受迟延损害，美国颇有争议。此后，美国最高法院确认至少不应按主合同约定获得相应赔偿，认为担保权人主张主债权的利息，可能导致普通债权人承受破产程序的费用与重整失败的风险，危及破产财产最大化。[许德风：《破产法论——解释与功能比较视角》，北京大学出版社2015年版，第311～312页。]因此，我国未来破产法的修订可引入充分保护制度，在保护担保债权人的基础上，作出进一步限制。一方面通过支付现金方式补偿担保债权人的主债务利息损失，或提供其他替代担保，以单独的便于操作的次优资产向担保人替代原有的优质的不动产抵押担保，从而快速推进破产变现程序，提高破产效率，节省成本。《企业破产法》第46条第2款规定，“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。” 有学者认为，实务中对破产中任何债权利息均不予保护的理解是不妥当的，周全的、符合现行法体系与文义的做法应是，担保债权在破产期间的利息，若担保物价值充足，应享有就该价值优先受偿的地位，普通债权的利息不应完全不保护而应列入后顺位债权。[许德风：《破产法论——解释与功能比较视角》，北京大学出版社2015年版，第320页。]从文义上看，该理解与现行法规定可能不符。但从立法论角度，该理解有可取之处。可以考虑对债权性质以及计息标准作明确规定，如担保债权与普通债权是否计息，或者计息期间、计息标准可以按同期银行贷款利率计算，而不应按合同约定违约金或逾期罚息计算。另一方面，要对“充分保护”作出一定限制。程序上，尽量缩短担保债权人考虑是否同意的时间，若担保债权人不同意则由法院审查进行强裁，可以缩短担保债权人与管理人协议解除抵押的时间。范围上，若抵押物变现价格大于抵押债权，则利息损失可优先受偿。若抵押物变现价格小于抵押债权，则应扣减现金补偿金额后再将变现价款优先清偿担保债权，避免让不应优先受偿的剩余债务获得优先清偿，损害其他债权人的分配利益。
【参考依据】
《企业破产法》
第37条 人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。
前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。
第46条 未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。
附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。
《德国破产法》
第173条……
经破产管理人申请，并经听取债权人的意见，破产法院可以为债权人确定一个变现标的的期限。期限届满后，破产管理人即有权变现。
《美国破产法》
第361条 当一个经济实体根据本法第362条、第363条或第364条提出充分保护其财产利益的要求，该充分保护可以这样提供。
（1）在根据本法第362条迟延支付、根据本法第363条使用、出售或租借、或者根据本法第364条的留置权许可的范围内导致该经济实体在该财产上的利益损失，则要求托管人向改经济实体现金付款或定期付款；
（2）在根据本法第362条迟延支付、根据本法第363条使用、出售或租借、或者根据本法第364条的留置权许可的范围内导致该经济实体在该方法处分别处权标的物的权利，依据破产财产管理人的申请，法院可以确定别除权人应做出处分的期限。别除权人在前款的期限内未进行处分的，则失去前款的权利。
（3）债务人的土地使用权已抵押登记的，购房人如何办理房屋转移登记手续？
【回答】
若开发商预售期房时担保债权人已经出具同意函，可以将其作为担保债权人确定的意思表示。管理人可以与购房人合作，已缴纳房款的购房人可以要求抵押权人配合办理过户手续。若购房人依约支付了全部或者大部分购房款，亦可要求抵押权人配合办理过户手续。
如果管理人通过上述措施清偿担保债权后，担保债权人仍不配合或怠于配合解除债务人财产的抵押登记的，参考实践中的做法，管理人可以请求法院以向抵押登记机关发出协助执行通知的方式强制解除抵押登记，从而维护债务人合法权益，保障破产程序的顺利推进。
【理由】
房地产企业用土地使用权设定抵押后破产，由于抵押存在导致购房人无法办理房产证的问题较为普遍，具有代表性。
《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》第2条表示：“对于《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（法释[2002]16号）中第2条‘承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人’的规定，应理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。”此系基于保护处于弱势地位的房屋买受人考虑。其第4条强调“在破产程序中，《批复》关于优先保护商品房买受人权利的规定也应予以适用”；“如相关案件债务人不能进入破产程序，在房屋买受人的购房款返还请求权未经生效法律文书确认的情况下，根据现行法律规定，应通过参与分配程序实现其优先受偿。”
在最高人民法院发布的《2015年全国民事审判工作会议纪要》中，关于物权纠纷案件问题部分，最高人民法院特别强调了关于抵押权与购房人住房保障权冲突的问题。该纪要第39条规定：“取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或者大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押人向人民法院请求行使抵押权的请求不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。”
最高人民法院在“陈玉萍、陈善红再审审查与审判监督民事裁定书”中指出：买受人在购买已设定抵押的房产时，仅需考虑抵押权实现时可能面临的风险，由此导致案涉房屋物权未发生变更登记时不能据此认定其购买抵押物的行为本身存在过错。[参见最高人民法院（2017）最高法民申3536号民事裁定书。]
在实践中，若开发商预售期房时抵押权人已经出具了同意函，可以将其作为抵押权人确定的意思表示，则已缴纳房款的买受人可以要求抵押权人配合办理过户手续。法院亦可发出解除抵押的协助执行通知书，要求抵押权人协助办理解押手续。
在法院是否可以依据职权解除抵押登记这一问题上，有肯定与否定两种观点。前者认为，抵押登记解除须由抵押权人自己行使，法院非该权利的主体；后者认为，考虑到效率与破产程序进行的顺畅性，法院可依职权解除抵押登记。因破产系通过程序使得债权受到平等清偿，确认债务人财产的大小十分重要，如果抵押权人怠于主动解除抵押登记，会导致破产程序陷于停滞。此外，由于抵押债权的实现最终仍需债权人会议通过并由法院裁定方可完成，依据职权解除抵押登记不会直接造成抵押权人权利无法行使，可以考虑法院依职权解除抵押登记。
在土地使用权已设定抵押，买受人要求办理房屋产登记手续，抵押权人不配合解除抵押，买受人又不愿起诉债务人和抵押权人涂销抵押登记时，若破产法院未要求抵押权人协助办理过户手续，则买受人无法办理过户手续。在该种情形下，房屋买卖合同若不存在无效情形，则视为有效合同，但因为买卖标的物房屋实际无法交付，合同实际无法履行，合同目的不能实现，买受人只能解除合同请求返还购房款。该购房款返还请求权应优先于建筑工程价款优先受偿。
【参考依据】
《关于审理企业破产案件若干问题的规定》
第22条 人民法院在登记申报的债权时，应当记明债权人名称、住所、开户银行、申报债权数额、申报债权的证据、财产担保情况、申报时间、联系方式以及其他必要的情况。
已经成立清算组的，由清算组进行上述债权登记工作。
《2015年全国民事审判工作会议纪要》
第39条 取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或者大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押人向人民法院请求行使抵押权的请求不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。
《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》
二、基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。
四、请你院依照《批复》的规定与精神，以你院审判委员会的多数人意见为基础，结合具体案情依法妥善处理相关案件。同时注意以下几个问题：
1.对于房屋买受人主张的违约金是否优先保护问题，你院应当在兼顾建筑工程承包人、抵押权人等各方当事人合法权益的基础上妥善处理，避免相关主体之间的利益失衡。
2.与执行程序相比，破产程序能更好地清理债权债务。在破产程序中，《批复》关于优先保护商品房买受人权利的规定也应予以适用，请你院考虑可否引导相关案件通过破产程序处理。
3.如相关案件债务人不能进入破产程序，在房屋买受人的购房款返还请求权未经生效法律文书确认的情况下，根据现行法律规定，应通过参与分配程序实现其优先受偿。在参与分配程序中，应注意确保对各方当事人依法进行程序性救济。
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原文出处：“破产法实务”微信公众号，主编：张善斌，副主编：张亚琼。
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