刘志峰：浅析中国特色破产管理人制度

2019-11-13

参考文献：
[1]王欣新：《论破产管理人制度完善的若干问题》载《法治研究》2010年第9期。
[2]汪来喜：《论破产案件中法院对管理人的监督》，载《人民司法》2009年第3期。
[3]冯尚宗，张国刚：《试论破管理人法律制度》，载《湖北社会科学》2008年第5期。
[4]杨姝玲：《破产管理人监督机制的解读与重构》，载《学术交流》2011年第11期。
[5]博允生《经济全球化的逻辑进程与中国的选择》，载《学术月刊》2009年第11期。
[6]王欣新，郭丁铭：《论我国破产管理人职责的完善》，载《政治与法律》2010年第9期。
[7]韩长印：《破产法学》 ，中国政法大学出版社，2007 年版。
[8]王卫国：《破产法精义》，法律出版社，2007年版，第71页。
[9]韩传华：《企业破产法解析》，人民法院出版社，2007年版。
[10]付翠英：《破产法制度比较研究》，中国人民公安大学出版社，2004版。
[11]李国光：《新企业破产法条文释义 (第2版) 》，人民法院出版社2008年版，第203条。

自20世纪70年代，世界范围内掀起了一股破产法改革浪潮，西方发达国家相继对已有的破产法进行修改。如美国《1978年破产法》，英国《1986年破产法》均出台于这个时期。发达国家均表现出对破产法的高度重视。破产法是规范企业法人市场退出的重要法律，但破产法不仅是一部规范企业破产程序、公平清理债权债务、保护债权人和债务人合法权益、维护私法秩序的法律，它已经开始成为一部发挥着经济调节功能的法律，是评价一个国家营商环境所考量的重要因素，为社会稳定提供依托。例如美国2005年《破产滥用预防和消费者保护法案》为美国金融危机埋下了隐患。随着我国经济的高速发展，营商环境建设在经济发展过程中的作用越来越受到重视，2006年8月27日，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）应运而生，并由十届全国人大常委会审议通过，于2007年6月1日开始施行。破产管理人制度是我国企业破产法从国外的破产法律制度中引进的一项全新的制度，是我国破产法走向规范化、市场化的一项重大制度改革与创新。同时新破产法首次引入破产重整制度，成为本次修法的一大亮点。我国破产法的修改顺应了世界破产法发展的趋势，也是对我国经济社会发展变化的应对。
要运用好《企业破产法》，指定合适的破产管理人是管理人制度发挥作用的关键。管理人制度的主要内容包括管理人的选任、权责、报酬、监督、法律责任等。在经济发展新常态的宏观背景下，破产法是减少过剩产能、清理“僵尸企业”的重要工具，能够助力供给侧改革的顺利运行。破产法的本质是市场退出法，有序、高效地市场退出机制，有利于促进企业的优胜劣汰，提高社会资源使用效率。新破产法正式实施后，最高法院出台《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定》（一）（二）（三）等司法解释文件，为破产法的执行提供了具体指导。这些法律文件对破产管理人的资格、破产管理人的法律责任、破产管理人的指定主体及程序、对破产管理人的监督等等方面进行了比较详细的规定，初步建立起了具有中国特色的破产管理人制度，随着破产管理人制度的建立及不断完善，它在经济领域的重要性已经愈发明显，并在实践中形成了良好的制度效果。但是，破产法在立法技术和实际执行中仍然存在许多问题。
一、法院选任管理人的权利过大
我国采用法院主导型的破产管理人指定制度。现行《企业破产法》规定，只有法院享有指定管理人的职权，债权人仅享有申请更换管理人的权利。同时，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《指定管理人的规定》），一般而言，人民法院应当从管理人名册中指定，而管理人名册也是由法院编制的。由此可见，我国破产管理人的指定完全是由法院主导的。根据《指定管理人的规定》第18、20、21、22条的规定，人民法院指定管理人的具体方式有四种，即指定清算组为管理人；轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定；竞争方式；推荐方式。目前，我国破产案件除了某些金融机构、上市公司破产案件或者政策性破产案件采用其他方式选举，大多案件均采用摇号方式在省高院或者市中院管理人名册中随机指定。
对比英美发达国家，例如在英国《1986年破产法》第292至297条规定了破产管理人应当由债权人会议选定，仅当债权人会议没有选定破产管理人的前提下，才可由官方接管人通知国务大臣选定破产管理人。美国《1978年破产法》也规定了破产信托人由债权人会议选定，只有在债权人会议不选定破产管理人，或者破产管理人辞职或死亡的情况下，才会由联邦受托选定。
我国现行法下的法院选定破产管理人方式，法院居于主导的决定地位，自法院受理破产程序之日起，法院一般应当指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人，从《指定管理人规定》的规定来看，破产管理人的指定不受债权人会议的干涉，选定的破产管理人对法院负责，接受来自法院和债权人的监督。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换，可提请法院更换财产管理人，但对管理人的任免权仍掌握在法院手中。
此种选定的方式有利有弊，好处在于能够高效、及时的产生破产管理人，一定程度上能够最大限度的保障债权人的利益，该制度的缺陷也同样明显，即缺乏共同意志，选定的破产管理人并不一定是债权人认为的最佳选择。同样也有发达国家采取与我国相似的管理人选定方式，如法国、德国、日本等国家，例如日本在《企业破产法》第67条，《破产法规则》第20条共同规定了法院应当从适合担任该职务的人当中选定破产管理人。
笔者认为若是将现有的管理人选定方法进行改革，在法院裁定债务人破产之际，尚未组成有规模的债权人会议，此时法院选定某一破产管理人接管债务人的财产，可以有效的保护债权人的利益，在债权人会议召开时，债权人有权利以合意的方式选定一个新的破产管理人或者保留现有的管理人，使债权人的权益在制度构建上得到最大限度的保护。
二、我国破产管理人指定制度的缺陷分析
法院主导破产管理人指定的模式固然有其优势，但存在的问题也不容忽视。如法院过多干预私权关系与本应当承担的职能不相符合，在一定程度上抑制债权人的自治能力，不利于债权人共同意志的体现，难以充分保护债权人利益等。从我国的相关立法和司法实践来看，除此之外，还存在一些不足，主要体现在以下几个方面。
（一）司法资源短缺
在我国，诉讼案件数量较多，基层法院尤为突出，法官办案时间紧，任务重，可以分配专门办理破产案件的法官人数有限。但是破产案件数量大，且案件数量呈逐年上升趋势。根据权威网站Openlaw网站数据显示，2009年至2018年，浙江省各级法院审理破产相关案件29485件，排名全国第一；江苏省审理25784件，排名第二；广东省审理14954件，排名第三。第四至十名分别为山东省、湖南省、四川省、河南省、福建省、安徽省、湖北省。破产案件众多且案件周期长、事务繁杂，人民法院普遍存在案多人少的问题，过多的破产案件增加基层法院的压力。尽管近年来我国司法投入迅速增多，但投入与需求仍明显失衡，体制与惯行又导致司法机关在大量非司法活动中消耗了较多不必要的资源，再将破产管理人指定事务全部交由法院承担，无疑进一步加重了法院的负担，造成破产案件审理的低效率。且有相当数量的破产企业本身所处行业就是专业性较强的领域，例如大型船厂破产、制药厂破产，债务人生产经营事务复杂且专业度高，以管理人是否继续履行合同为例，如果法院一定要起决策作用，不考虑决策结果的正确与否，管理人势必消耗时间与法院交涉，花费大量时间等待，势必大大降低管理人工作效率。同时，我国法官的整体素质还有待提高，能否做好决策工作，达到预期的效果，尚存疑虑。
（二）管理人的中立性、独立性存疑
首先部分法院在破产案件的审理中还是没有完全摆脱旧破产法的立法思路和破产操作模式的影响，倾向于指定清算组为破产管理人，限制了律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等中介组织作用的发挥，可能违背债权人意愿，在很大程度上对债权人保护不利，东星航空案即为此类的典型。清算组由政府相关工作部门人员组成，不仅专业性无法律保障，在财政、税收、职工安置等方面牵涉到有关政府部门的利益，难以处于超脱的地位和公正的立场。此外，还会影响破产管理人的专业化、职业化，也不利于《企业破产法》规定的破产程序的推行，与新法的立法目的相悖。
（三）管理人水平参差不齐
由法院随机公开指定管理人，基本可以达到形式公平，但由于不同破产案件差异很大，对破产管理人的要求也不尽相同，随机指定难以确保选择出适合的管理人，可能会出现管理人无法胜任该破产案件工作的问题，特别是难以满足个案中的某些特殊需求，在涉及多方问题的重整案件中体现得尤为明显，往往不是律师、会计师或破产清算师所能处理的。尽管《企业破产法》实施后，指定为破产管理人的社会中介机构较旧破产法时期有所增多，但管理人名册中的中介机构在专业水平方面差距较大。在破产管理人不能胜任的情况下，法院就必须投入更多的人力、物力、财力才能保证案件审判质量，这不但加重法院的负担，还影响法院的居中地位。此外，由于候选管理人能否参与某一破产案件，能获得多少管理报酬均与其前期投入、经验、声誉、专业水平及人才储备没有关系，仅在于能否有幸被随机选中，造成管理人市场的投机，影响破产管理人市场素质的提升。
（四）确立破产管理人报酬的标准单一
根据《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（以下简称《管理人报酬规定》）第2条规定：“人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬：（一）不超过一百万元（含本数，下同）的，在12%以下确定；（二）超过一百万元至五百万元的部分，在10%以下确定；（三）超过五百万元至一千万元的部分，在8%以下确定；（四）超过一千万元至五千万元的部分，在6%以下确定：（五）超过五千万元至一亿元的部分，在3%以下确定；（六）超过一亿元至五亿元的部分，在1%以下确定；（七）超过五亿元的部分，在0.5%以下确定。”第一该规定只根据最终清偿的财产价值总额确定破产管理人报酬，没有将破产案件的复杂程度、时间跨度、是否具备专业技能等因素纳入确定管理人的管理报酬的考虑范围内。第二我国确立了三种破产程序，即破产清算程序、破产重整程序、破产和解程序。对三种破产程序的管理人报酬均按照债务人最终清偿普通债权人的财产价值作为标的额来计算管理人报酬，笔者认为有失偏颇。
按照最终财产额作为标的额能够快速且无争议地计算出破产管理人报酬，但最终数字是否公平却有待商榷。因为有的破产企业最终清偿财产价值总额很少甚至无产可破，但破产企业管理混乱，与企业职工矛盾突出，各种法律关系十分错综复杂，工作难度强且工作总量大，最终清偿财产的价值与破产案件工作量不一定成等值正比，一味地按照《管理人报酬规定》计算，法院只能在最高院解释的浮动范围中确定比例，破产管理人获得的报酬低甚至无法覆盖预付费用，可能出现破产管理人因报酬无法得到保障而难以顺利完成案件的破产管理工作，这种结果与破产法立法精神相悖。
三、建立中国特色破产管理人制度
（一）破产管理人选任制度改革
笔者在上文已经就法院选任管理人制度进行评述，现主要就“清算组担任管理人的法定情形”与“管理人人才培养”管理人现存两方面问题进行展开。
清算组尤其是政府组成的清算组作为管理人通常难以保证破产程序顺利、有效的进行，清算组作为管理人的情形需要加以限制。但是也不能全然禁止，需要在尽量减少的情形下留有余地。如当破产案件历史遗留问题多，协调任务重，可以充分利用清算组成员多为政府官员的身份优势，与政府部门协调，从而促进程序顺畅；如破产案件敏感度高，政策性强，利益关系众多，可以指定清算组担任管理人，协调各方关系，权衡各方权益；还有无产可破的破产案件，因为清算组一般由政府相关人员组成，其工资由国家财政发给，不产生其他报酬的问题，清算组担任管理人可以使破产程序得以进行下去。除了以上情形，应当尽量避免指定清算组作为管理人，同时也应当谨防有心之人利用该条文对管理人的选任进行违规操作。
处理各类破产管理事务对管理人的专业性提出了很高的挑战，不同案件对管理人的专业能力的要求也各有偏重，所以，对管理人任职能力进行较为细致的分类也很关键，对破产管理人任职资格按专业进行分类，加强破产管理人职业化。全面完善破产管理人市场准入制度、资格管理制度、工资报酬制度、权利责任法律制度。在社会中介机构担任管理人的方式上，把竞争和随机方式结合起来，不要一味地随机指定。在有利益的案件上可考虑参照招投标方式，由法院制订招标方案，通过竞争来担任管理人。
（二）确立破产管理人的中心地位
纵观各国法律对破产管理人制度的规定，法理基础不尽相同，其中大陆法系国家有代理说、职务说、破产财团代表说，英美法系国家有受托人说。虽然我国《企业破产法》没有明文规定管理人的法律地位，确奠定了破产管理人中心主义的基础。然而我国破产立法所要解决的根本问题，并不是要否坚持管理人中心主义的问题，而是在管理人中心主义的架构下，如何协调管理人、人民法院和债权人之间的关系或者权利分配问题。在中国特色的法律体系下，破产管理人被赋予独立的地位，它是由人民法院指定成立的法定机构，在破产程序中处于相对独立和中立的中心地位，依照破产法律的规定从事破产清算、重整、和解事务，维护债权人利益、债务人利益和社会公共利益。对人民法院负责，接受债权人会议和债权人委员会的监督，并对自己的行为独立承担法律责任。只有认清破产管理人的地位，才能够更好的运用《企业破产法》。
（三）明确破产管理人的职能
破产管理人在破产程序中起到核心的决定性作用，现行《企业破产法》第三章仅仅用了八条法律条文对管理人的选任、地位和职责做出规定，笔者认为过于简单，为确保管理人勤勉尽责、忠实执行职务，详细的法律规范不可或缺，将选任方式、管理人职权、管理人权限，独立成章，进行系统性完善的规范，才可以更好的促进管理人履行职权，发挥作用。
（四）加强对破产管理人监督
现行《企业破产法》第二十三条规定：“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。”
对管理人的监督来自人民法院与债权人两个方面。人民法院对管理人的监督，是监督其依法执行职务，监督方式主要是由管理人向人民法院报告工作。其中包括定期性的常规工作报告与对特定事项的临时性报告。前者由人民法院确定报告的周期，后者则根据法律规定或案件具体情况确定。其中有些事项报告人民法院后，还需要其许可后才能执行，例如，管理人在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业，聘用必要的工作人员等。此外，人民法院还可以在破产程序中对管理人的行为进行必要的随机监督。
（五）明确管理人法律责任
《企业破产法》就管理人的法律责任，散见于如下几个条文：第二十二条第二款规定：“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换”，第二十七条规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”，第一百三十条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”，第一百三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。前述法律条文可以看出，判断管理人责任主要包括是否存在“不能依法”执行职务情形；是否存在不能“公正执行职务”的情形；是否存在“有其他不能胜任职务情形”；是否“勤勉尽责，忠实执行职务”。判断管理人法律责任的标准几乎全是“形容词”，而不是实实在在看得见、摸得着的“具体标准”，需要在该“标准”之上“再判断”。因此明确法律责任的内涵与外延就十分重要。从监管者的角度来看，《企业破产法》应当明确行业协会自律监管责任、管理人所受行政部门管制的行政责任、法院罚款、民事赔偿责任以及刑事责任。管理人应当严格按照法律的规定完成管理人的各项工作，廉洁自律，恪守中立。管理人的法律责任，是破产管理人制度的核心，显然目前的《企业破产法》以及相关司法解释的规定还远远满足不了破产实践的需要，实践呼唤立法。如果能够在立法环节更加细化、完善管理人的职责和执业规范，将给管理人、债权人、债务人以及其他有关各方明确的指引，降低可能的矛盾和冲突。同时，利用鼓励先进、鞭策落后的激励手段，激励管理人勇于履行自己职责；利用行业协会的自律管理，强化并统一执业规范和标准，谨慎使用法院罚款、行政处罚、民事赔偿及或追究刑事责任的监管手段。通过一系列综合的、立体的监管手段，完善并推进管理人的制度建设。

参考文献：
[1]王欣新：《论破产管理人制度完善的若干问题》载《法治研究》2010年第9期。
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