2019-11-13
破产援助基金现主要用于对无产可破案件的事后补助，应扩展至对有产可破而阶段性缺乏资金的案件进行帮助，即：基金向破产企业（管理人）出借适量款项、获取适当资金占用补偿，且作为共益债务优先清偿，积极发挥破产援助基金的作用。同时，基金应积极争取各级政府的捐赠，允许定向捐赠，最终促进基金进入良性循环。如此，才可切实保障管理人依法履职，提高破产程序效率。
一、问题的提出
2017年12月，南京市金陵破产管理人援助基金会（以下简称援助基金会）正式成立，为管理人处理无产可破的案件（含未能获得报酬的强制清算案件）提供了巨大帮助，大大推进南京市破产案件（含强制清算案件）的处理，保证了破产程序（含强制清算程序）的顺利实施。但目前，援助基金会主要用于案件了结后对管理人未能获得报酬的案件进行补助以及实际发生的办案费用的报销，在实务操作中，管理人需要先行垫付费用，待案件终结后才能申请领取有关的报销款和补助，属于事后帮助。据笔者调查，全国各地以及我省多个地级市，均设有类似的破产援助基金，其用途也基本相同。
实践中，对于有产可破的案件，管理人在接管企业的初期，也非常需要得到基金的帮助。有产可破案件，并不意味着管理人接管时就一定能接管到足够的资金用于办案支出；相反，正是因为有财产，需要支出的破产费用往往远高于无产可破的案件，如：聘请保安看管厂房、提起破产衍生诉讼、清收应收账款等等。但是，援助基金会对于阶段性缺乏资金的有产可破案件是否可以出借资金提供帮助一直存有争议。事实上，因为此类费用涉及的金额较大，管理人往往没有足够的能力进行垫付，而这恰恰不利于涉案企业资产的保值、增值以及资产的清收。
现有援助基金会资金的重要来源是管理人报酬的捐赠，虽说是管理人自愿捐赠成立的互助基金，帮助的是管理人本人，但其实是变相加重了管理人的负担。管理人在经历报酬被法院打折后，再向援助基金会捐赠，其实是用管理人自己的钱救助自己，并未得到实质上的较大帮助。援助基金会迫切需要扩大资金来源。破产程序是推进供给侧改革的法律制度保障，政府理应实际地投入更多的款项解决管理人报酬、破产费用的问题，以保障破产制度的顺利实施。
如何有效吸引政府向破产援助基金划拨或捐赠款项？南京市金陵破产管理人援助基金会设立初期，得到了南京市财政的首批200万元援助，随着南京各级法院破产案件数量的快速增加，后续援助如何获取？如何吸引区级政府出资？区级政府更关心的是本地破产企业的处理，是否可以由区级政府设定定向捐赠，限定用于该区域的企业破产案件的处理？如允许，该部分定向捐赠或划拨应如何管理？另外，管理人所在单位在就报酬捐赠外另外捐赠，且要求仅用于本单位作为管理人的案件，是否可以？
本文拟以南京市金陵破产管理人援助基金会为例，从实践视角探讨前述问题，以期解决合法性与实际操作的问题。为便捷用语，本文所说的“破产案件”为广义含义，即包含狭义的进入破产程序的案件和进入强制清算程序的案件。
二、援助基金会的性质、实际基金用途与来源
（一）援助基金会的性质与目的
根据《基金会管理条例》第二条的规定，基金会指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的而成立的非营利性法人。据此，根据《基金会管理条例》成立的基金会均为非营利性质法人，且以从事公益事业为目的。具体到援助基金会，根据《南京市金陵破产管理人援助基金会资金管理和使用办法》（以下简称《办法》）第一条的规定，援助基金会系为妥善解决破产管理人履职经费保障问题, 进一步发挥管理人在企业破产和公司清算程序中的作用而设立。
（二）援助基金会的实际用途
《办法》第二条规定，南京市金陵管理人援助基金是为在管理人承办的公司清算与企业破产案件清算费用或破产费用不足时，保障管理人履行管理职责而设立的专项基金，在第一条规定的基础上予以具体化。从《办法》第四章规定看，基金会实际主要用于弥补管理人或清算组办理无产可破案件（或基本无产可破案件）补助，并规定了具体的补助标准与申请方法。且破产费用主要“为公司清算与企业破产案件工作所需要通知债权人的邮寄费用、通讯交通费用、办公用品、档案保管费用等”。那么对于有产可破的案件，在管理人接管债务人企业未能接管到资金或仅接管到少量资金，而实际需要大额支出破产费用的情形，是否应予以适用？《办法》通篇并未作此方面的规定。
（三）援助基金会的实际资金来源
援助基金会除了原始注册资金是由市财政资助外，后期的资金来源主要是管理人报酬的捐赠。虽然《办法》第十条就资金的来源也规定了政府的划拨资金、其他组织的自愿捐赠，但截至目前主要资金来源仍是管理人报酬的捐赠。如此的资金来源结构并未能真正解决管理人办案难的问题，因其实质是管理人自己救助自己，或者说，管理人也可以脱离基金会，既不再申请补助，也不再履行捐赠义务，而是自己内部成立专项资金用于办理破产案件，如此，援助基金会将无从发挥作用。
三、扩大援助基金会的用途
援助基金会应从事后消极的补助扩大到事中的积极帮助，从推动无产可破案件的处理到切实帮助管理人处理好有产可破案件。对于有产可破案件，确因未能接管到足够的资金用于开展破产工作，严重影响破产程序的顺利推进的，在保证出借款项能够收回的情形下，援助基金会应接受管理人（代表债务人企业）的申请出借款项用于破产费用的支出，适当要求资金占用费用，作为共益债务，由债务人财产随时清偿。其具体的必要性、合法性、合理性如下：
（一）必要性
对于有财产的案件，一般最终也可以支付管理人报酬和赔偿费用，但因为尚未至财产变现阶段，而管理人接管的财产可能没有现金或者现金很少，但管理人却需开展工作，有财产的案件也往往需要支付大额的破产费用，财产的保管、应收账款的催收等会涉及聘请安保人员及诉讼费缴纳等大额资金的支出，在没有相应资金时，管理人往往会举步维艰，这严重影响管理人开展工作，更可能实际影响债务人企业的资产状况，最终影响债权人利益。
（二）合法性
1.借款的合法性
（1）刑法方面
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的第一条规定，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。根据第四条规定，仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。援助基金会向南京市各级法院处理的破产案件中的债务人企业出借款项，出借对象特定，不违反刑法规定。
（2）行政法方面
主要涉及基金的用途、投资方面，根据《基金会管理条例》第二十七条第二款规定，基金会应当根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用其财产，向基金会成员承办的案件（有产可破，但临时缺乏现金）出借款项，保障管理人顺利开展工作，符合援助基金会的宗旨。目前章程载明的业务范围尚无前述出借款项，但援助基金会可以修改章程将之纳入即可。根据《基金会管理条例》第二十八条规定，基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。可见，并未限定具体的投资方式，只要合法、安全、有效即可。向有产可破案件出借资金，且款项作为共益债务时，出借款项与资金占用费的收回基本是安全的，作为基金会投资方式的一种也是合法的。
（3）民法方面
主要涉及民间借贷方面的有关规定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，基金会的出借款项不涉及第十四条的情况，借款合同有效。此外，基金会出借款项并非积极主动谋求，而是应承办南京市破产案件的管理人申请，为解除管理人临时欠缺现金而难以开展工作的困境而向债务人企业出借的。出借款项本意是帮助管理人解决临时欠缺现金的问题，进而保障管理人顺利开展工作。基金会为实现基金本身的保值与增值，适当收取资金占有费用，符合法律规定，也符合基金会设立的宗旨。
综上，基金会应管理人申请向南京市各级法院处理的破产案件中的破产企业（特定对象）出借资金并收取资金占用费的行为不违反刑法、行政法及民法的规定。虽然收取一定的资金占用费，但并未突破基金会的非营利性质，因为基金会收取的资金占用费是继续纳入基金使用，并不向捐赠者或者成员分配，所以收取资金占用费并未突破基金会的非营利性。
2.作为共益债务的合法性
根据《企业破产法司法解释三》第二条的规定，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款，提供借款的债权人可以主张按照共益债务获得清偿，但不优先于担保物权人。从该条规定可见，破产期间，管理人可以借款，借款可以作为共益债务处理，虽然限定于为继续营业而借款。为管理人履职而借款，且主要用于保管财产、追索财产的借款是否可以作为共益债务？虽未明确规定，但理论上应可以，因其同继续营业的目标一致，也是为了实现债务人企业资产的保值与增值，应可以参照适用。此外，是否作为共益债务直接影响的是普通债权人的利益，该事项应由债权人会议表决或法院审查，如债权人会议表决通过或法院同意，则应可以作为共益债务处理。
（三）合理性
《办法》第二条规定，南京市金陵管理人援助基金是为在管理人承办的公司清算与企业破产案件清算费用或破产费用不足时，保障管理人履行管理职责而设立的专项基金。适用于“清算费用和破产费用不足时”，该种不足是否限于终结的、确定的、结果性的不足，是否包含临时性的不足，即有产可破案件，管理人未接管到足够现金导致的破产费用不足？笔者认为，从基金会设立的最终目的“保障管理人履行管理职责”来看，应包括。
四、扩大资金来源
援助基金会的资金来源应逐步从主要依靠管理人报酬的捐赠转变到依靠政府划拨或捐赠为主，再转变到以基金会的投资收益为主，最终形成良性循环。打破管理人救助自己，而无他人伸出援助之手的现状。
（一）吸引政府捐赠
1.允许定向捐赠
虽然捐赠是自愿的、无偿的，但无偿只是经济上的无偿，政府捐赠款项有其目的，而该目的主要是推动破产案件的处理、维护社会稳定。目前基金会的运作模式是：资金进行统一的调配，即该资金适用于承办全市破产案件的管理人，市政府的捐赠目标与援助基金会现有的运行方式是一致的。但对于区政府的捐赠，其更希望定向用于本区破产企业的案件的处理。办法应允许捐赠者对于捐赠款项在符合基金会业务范围与宗旨的情形下限定为本地破产企业的案件使用，除了基本的无产案件的补助，应允许政府为本地区具体疑难、重大的案件设立特别捐赠，专项用于该类具体案件的具体问题的解决。其使用范围在不违反《办法》的禁止性规定的情形下，主要受双方的捐赠协议限制，如有的捐赠资金可以用于解决职工债权、维稳问题等。这样在增加整体基金的规模的同时，大大减轻统一调配资金的压力，且能够在事中及时解决问题，推动破产案件的进展。
2.合法性
《基金会管理条例》第十条规定，基金会章程必须明确基金会的公益性质，不得规定使特定自然人、法人或者其他组织受益的内容。第二十七条第2款规定，基金会应当根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用其财产；捐赠协议明确了具体使用方式的捐赠，根据捐赠协议的约定使用。第三十九条规定，捐赠人有权向基金会查询捐赠财产的使用、管理情况，并提出意见和建议。对于捐赠人的查询，基金会应当及时如实答复。基金会违反捐赠协议使用捐赠财产的，捐赠人有权要求基金会遵守捐赠协议或者向人民法院申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议。可见，政府在捐赠时可以限定具体款项仅用于本地破产企业的案件处理。
（二）吸引其他单位的捐赠
一般的其他单位的捐赠可以同政府捐赠一样，允许定向捐赠。但对于管理人所属单位在就报酬捐赠外另行捐赠的款项限定专门用于本单位担任破产管理人的案件，是否可行？笔者认为不可行。主要理由如下：
1.合法性欠缺
根据《基金会管理条例》第十条，基金会章程必须明确基金会的公益性质，不得规定使特定自然人、法人或者其他组织受益的内容。管理人所在单位在报酬之外另行捐赠限定用于本单位为管理人的案件，存在违反第十条规定的嫌疑。
2.必要性欠缺
本身也不必捐赠，单位本身内部可以成立基金，并自行运营。实践中如果交由基金会运营，增加运营成本，基金会的会员单位众多，每家成立基金，无疑大大增加运营成本。另外，如果各家成立自己的基金，则似乎不再需要政府定向基金及统一调配基金的使用。
五、实践操作时需注意的问题
（一）向承办中的案件出借款项
1.确保收回出借款项的可能
管理人应向基金会提交申请，同时提交债务人资产状况及债权人会议表决同意或案件承办法官审查同意的文件。管理人向基金会申请前应由债权人会议就借款金额、资金占用费、借款及资金占用费的性质、偿还时间等事宜作出决定，确保基金会出借款项的合法性。同时，管理人应向基金会提交完整的财产状况调查报告，明确扣除担保金额后仍有剩余，且剩余金额是借款金额的数倍以上，以实际资产保障资金偿还。
2.章程、办法及登记的修改
基金会章程需修改基金用途内容，增加“对于现金不足的有产可破案件，提供临时借款，收取合理资金占用费”，基金管理与使用办法相应修改。最后赴民政部门进行有关登记，调整业务范围。
（二）关于政府及其他组织的专项捐赠
1.账户独立管理
对于政府的每项专项捐赠，基金会应单独设立账户进行管理，将之区别于统一调配资金的管理，也区别去其他专项捐赠的管理。资金的支出与收益均使用独立的账户进行管理。
2.优先使用专项捐赠进行补助
在管理人办理有关案件，符合政府专项捐赠的用途的，优先使用专项捐赠进行报销与补助，专项捐赠提供的报销与补助低于基金会资金管理和使用办法规定标准的，差额部分由统一调配的资金进行补足。
3.优先使用统一调配资金进行投资
基金会在确保资金的保值与增值时，应优先保障统一调配资金的保值与增值，即在存在好的投资方向时优先使用统一调配的资金。这也符合基金会设立的初衷。
（三）关于资金占用费率
考虑到基金会的非盈利性质，也结合基金会财产保值、增值的需要，资金占用费率原则上应参考银行贷款利率设定。
结语
基金会应进一步发挥其作用，围绕设立的目的与实践中的需要，进一步扩大基金的用途范围，对于本市的在程序期间的临时欠缺资金的有产可破的案件允许出借款项，并收取适当资金占用费用，保障管理人履职的同时实现基金的保值、增值。另外，基金会应在法律许可的范围内进一步吸引捐赠、划拨款，充分发挥专项捐赠的功能，扩大资金金额。最终通过基金自身的保值、增值，实现基金的自我循环，逐步减轻管理人的捐赠负担，切实帮助管理人，推动破产事业的发展、推动供给侧改革。
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