破产程序中引入让与担保的实务讨论——从债务人为让与担保设定人角度出发

江苏致邦律师事务所 2018-12-20

让与担保是一种非典型的财产担保，我国《担保法》及《物权法》均未有规定。随着市场经济的发展和担保法的实践推动，学术界主张确认让与担保的合法性。相应的，破产法学界也提出应当保障让与担保权在破产程序中的实现，给予其别除权的地位。但笔者认为，从实务角度出发，在我国现有法律框架下，若债务人为让与担保设定人，将让与担保权一概归入别除权缺乏合法性，应遵循个案处理原则，避免以偏概全。

　　让与担保是一种非典型担保。我国学术界通说认为，让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，在债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的权利。在让与担保的受偿方式上，有两种模式：一是由受托人处分标的物，而以处分所得价款与债权清算；二是将标的物归属于自己，对标的物进行估价后，进行价款与被担保债权的清算。前者称为处分型让与担保，后者称为归属清算型。不管受偿方式为何，从本质上说，让与担保是以转移所有权为特征的担保方式。

　　虽学术界讨论甚盛，特别是在《物权法》立法阶段争论颇多，但我国《担保法》和《物权法》中未有让与担保的相关规定。但自1995年担保法施行以来，基于社会经济的快速发展，让与担保等非典型担保在实务中屡见不鲜，在司法实践中也逐步以个案的方式得到法院承认。例如被最高人民法院案例收入案例选的“临海市工艺服装绣品厂破产清算组诉临海第四建筑工程公司让与房屋产权担保债务预期未履行返还房产案”，二审判决文中指出所涉法律关系为“让与担保”，并支持了该让与担保的优先受偿。因此，学界对于让与担保成文法化的呼声也日益高涨。

基于前述担保法的发展，我国破产学界近年来也有学者着力讨论在破产程序中建立让与担保权制度的合法性与可行性，提出“我国《企业破产法》仅将破产别除权的权利基础规定为对破产法的特定财产享有的担保权，也就是说破产别除权的权利基础为物的担保权，因而我国经济实践中已出现的让与担保完全可作为破产别除权的权利基础”，或认为“为减少担保权人的风险，保护担保权的利益，也应在破产程序中承认让与担保权人的代偿别除权。”

　　但笔者认为，司法实践中虽有承认让与担保效力的先例，但研判该判决，实质上是从合同法律关系认可合同的有效性，进而支持个案中让与担保的合法性，也就是说，是从债的关系角度认可优先受偿的合法性，并非在法律制度层面认可让与担保。与此同时，我们也不可忽视大量存在的让与担保不被认可的案例，实际上我国司法实务界并未就让与担保的效力达成一致，仅以胜诉案例论证让与担保合法性并不妥当。且，我国作为物权法定的成文法国家，在《物权法》、《担保法》等基本法律均未承认让与担保独立担保类型的情况下，不应将让与担保归入《破产法》第109条的规定赋予其优先受偿权。且，从我国现有破产程序规定来看，实务中难以实现对让与担保债权的确认或就特定财产实现优先受偿。



一、法律概念的明确：破产程序中有财产担保的债权

　　我国破产法学界，关于债权人对债务人（即破产人，下文同）特定财产享有优先受偿的权利，名称称谓不一，界定标准不一，权利基础不一，存在较大分歧。为明晰本文讨论重点，本文对我国破产程序中的担保物权先行做如下界定：

在名称称谓上，部分学者参照大陆法系术语称之为“别除权”或“别除清偿权”，也有学者基于我国破产法第109条规定将其称为“担保债权”予以讨论。值得注意的是，我国破产法未采用别除权的概念，未设置新的法律概念，而是仿照英美法系国家称之为“有财产担保的债权优先受偿权”。基于此，我国破产别除权并不能简单的与大陆法系国家的别除权相等同，本人为避免概念混淆，统一称之为“破产程序中有担保的债权”。

　　在界定标准上，部分学者认为别除权除特定的物权担保外，还应包括法定优先权。部分学者则认为应限于财产担保的范围。本文基于实务角度出发，暂不涉及除财产担保之外其他法定优先权的讨论。

　　在权利基础上，传统学说均认为依据物权法定主义，别除权的权利基础应仅限于典型担保物权。但也有学者倡导应将权利基础的范围扩展至非典型担保及其他优先权，以保障债权人权益。但无论哪种学说，均认为这种优先受偿权不是破产程序中新创设的权利，而是其他民事法律活动的延伸，也就说，如果没有合法的权利基础，有担保的债权是不可以在破产程序中就特定财产优先受偿的。

　　综上，本文所讨论焦点问题是基于我国破产法实务，让与担保权人是否符合我国破产法109条规定，能否实现就特定财产的优先受偿权。

二、法律条文的梳理：破产法与担保法、物权法及相关司法解释规定

　　破产实务问题，需要回归法律本身。有关本文所涉焦点，我国《破产法》中第31条、64条、66条、97条、100条规定均使用了“财产担保”这一表述，但在第59条、75条、82条、96条、109条、132条用的表述为“对特定财产享有的担保权”。其中，第109条为我国破产法特定财产担保债权的法律依据。

　　我国《担保法》第2条规定，我国的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金，除在第95条另有规定海商法等法律对担保有特别规定的按照其规定处理，未有涉及让与担保的条文。

　　我国《物权法》第170条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。但在担保物权一编中，仅规定了抵押权、质权和留置权，未有让与担保的相关规定。

　　纵观当前我国法律法规，与让与担保直接相关的规范性文件，仅有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第24条规定较为类似。

　　根据该规定，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉、按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的借款，与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”笔者注意到，该条规定的适用情形仅限于民间借贷法律关系，并未直接使用任何“担保”称谓，且未规定是否出借人是否得对该物享有优先受偿权。因此，也有学者认为该规定并不是规定的让与担保，而是“买卖型担保”。

　　综上，通过对我国当下的法律条文的梳理，我们可以发现，让与担保作为法定的财产担保尚无法律规定，主张把让与担保列入有担保债权的权利基础缺乏法律依据。

三、权利属性的鉴别：破产程序中有财产担保的债权与让与担保的债权的区别

　　我国破产程序中有财产担保的债权，与学术通说中设有让与担保的债权（债务人为让与担保设定人）相比较，有如下四点明显区别：

　　第一，破产程序中有财产担保的债权是针对债务人特定财产行使的权利。而让与担保权的债权，是针对债务人已转让给债权人的特定财产而设定，但关于转让的是否是完整的所有权观点纷繁复杂，不一而足，有所有权构成说和担保权构成理论。故，两者所针对的“特定财产”的权属主体并不一致。

　　第二，破产程序中有财产担保的债权的权利基础是财产担保物权，在我国，根据《物权法》的规定，财产担保的范围包括抵押、质押、留置，定金因难以界定何为“特定财产”在破产程序中无法实现担保权；而让与担保的权利基础存在争论，有的学者认为该权利应属于担保物权，有的认为不属于担保物权，应归入物的担保，有的则认为是基于契约的债的关系，目前学界尚无统一意见，实务界也难以给出明确的界定。故，两者的权利基础无法统一。

　　第三，破产程序中有财产担保的债权可享有优先受偿权。此种优先受偿不同于破产法中规定的破产费用、共益债务的优先清偿，并不是破产法新设的优先权利，而是基于特定财产的担保而可区别于其他普通债权优先清偿，应当遵循物权法的相关规定予以实现。而有让与担保的债权，因让与担保在我国尚未得到法律规定的承认，并不当然享有优先受偿权。我国《民间借贷司法解释》第24条仅规定了就借贷法律关系中债权人在债权明确后可就特定财产申请拍卖后受偿，可见该受偿必然先通过司法裁判确认后方可进行，权利人不可自行实施。故，两者在可否优先受偿以及优先受偿程序上难以一致。

　　综上，破产程序中由财产担保的债权和有让与担保的债权，在特定财产主体、权利基础和优先受偿上均有明显差别，贸然将让与担保引入破产程序，必然引起学术和实务的巨大争议。

四、管理实务的困境：破产程序中有让与担保的债权的申报与确认

　　主张将让与担保引入破产程序的学者指出，考虑到经济形态的快速发展，若不给予让与担保人在破产程序中的别除权，则可能构成对担保权人权益的损害。但相反，不加分辨的给与让与担保合法地位，则将导致让与担保的滥用，债务人财产的不当减损，妨碍破产程序的公平合法进行。

　　将让与担保制度引入破产程序，必须从源头上加以考虑。如何使得让与担保与当下破产程序进行合理衔接，合法约束。但就目前制度而言，从实务角度出发，笔者认为让与担保债权人进入破产程序就存在明显障碍，在债权申报和确认上均无法实现。

（一）债权申报的问题

　　若债务人为让与担保设定人，则债务人进入破产程序后，让与担保人是否应当主动申报债权？按照我国破产法的规定，原则上全部债权人均应在破产程序开始后申报债权（劳动债权除外），无论是否附有期限、是否附有条件，以及是否附有担保，均有申报必要。有学者认为，对特定财产有担保的债权人已经依照法律取得优先受偿权，即便不予以申报，仍可以行使担保物权。但笔者认为，有财产担保的债权人虽然不必依据破产法就可就特定财产行使担保物权，但其作为债权人在破产程序中的表决权也是其权利内容之一，故经债权人主动申报并确认其担保债权人的程序不可缺少。

　　就让与担保债权人来说，若其虽然取得所有权但未办理交付或登记的，则让与担保人可能就此申报债权，要求就特定财产优先清偿。但若其在此前已取得特定财产的所有权，则在债务人破产的情况下，很难排除让与担保人为保证其权益不受破产程序影响，隐瞒让与担保的实情，直接占有财产而不主动申报。在后一种情况下，债务人财产可能遭受不当减损，但现实中难有救济方法。

（二）债权确认的主体问题

　　就我国破产法的规定而言，根据《破产法》第57条规定：“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。”同时第58条规定，管理人制定的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。故此，就债权的审查与确认，并非管理人单独可以完成，而是必须依照管理人统计和审查、债权人会议核查、法院裁定等的合法程序确认。因我国缺乏对让与担保的制度性规定，考虑到让与担保是基于合同自治而产生的非典型担保，无论是管理人、其他债权人还是法院，只能在事实清楚的情况下才可进行认定，但一旦让与担保债权人或债务人不配合，对让与担保的有效性确认将十分困难。

五、结语

　　综上所述，笔者认为，目前学术界对破产程序中的让与担保的讨论过于集中在对让与担保权利本身合法性、重要性和必要性的讨论，而忽视破产程序的特殊性，缺乏对我国破产法整体框架的关注。

　　破产法与担保法在立法目的与使用原则和效果方面存在一定的矛盾。物权担保制度对债权的保护至关重要，但另一方面，物权担保制度对破产的影响巨大，一旦被不当滥用，破产法保障债权人集体公平受偿的功能将无法实现，普通债权人有可能沦为担保债权人实现债权的工具。

　　我国破产法于2006年颁布并于次年6月1日开始实施，对于稳定我国的经济事业有着极为重要的作用。“就本质而言，企业破产法律法规中，最为重要的内容就是对债权人和债务人之间权利义务的规定，换而言之，企业破产其实就是企业作为债务人且无法清偿债务，因此而发生的偿债行为。”面对“僧多粥少”的局面，审慎对待享有优先受偿权的债权十分必要。在我国让与担保的担保法地位尚不明确的情形下，不应在破产程序中率先概括性的承认其合法性，若在实务中遇到让与担保的问题，则可通过个案确认的方式予以解决。

参考文献：

1、顾冶青，女，硕士，江苏致邦律师事务所合伙人，破产清算与重整业务部部长，江苏金融法与财税法学研究会理事，13002511177,44611158@qq.com。

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