2019-11-13
笔者在代理某大型国有企业清理十余个僵尸企业过程中，在自行清算程序进行中，因历史遗留问题，有部分企业法定代表人拒不向清算组移交公司证照、财务资料，或公司证照、财务资料下落不明，导致清算程序难以推进。作为提供法律服务的律师，当然不能因此而停止清算程序，对此在尊重法律和事实的前提下，整个团队对此进行了一些探索性的工作，现发表于此，敬请方家批评指正。
笔者在代理某大型国有企业清理十余个僵尸企业过程中，在自行清算程序进行中，因历史遗留问题，有部分企业法定代表人拒不向清算组移交公司证照、财务资料，或公司证照、财务资料下落不明，导致清算程序难以推进。作为提供法律服务的律师，当然不能因此而停止清算程序，对此在尊重法律和事实的前提下，整个团队对此进行了一些探索性的工作，现发表于此，敬请方家批评指正。
事实背景为，正在进行清算的企业，长期未经营，也无实际营业地址，国企是按照上级部门的统一部署，清理僵尸企业，律师介入后，已按照公司法作出股东会决议，解散公司，成立清算组并已经工商部门备案核准。同时按照清算流程准备进行审计，债权申报，资产调查及处置。
一、公司的股东、出资人在没有掌握财务资料、公司证照的情况注销公司的清算责任风险
财务账册、证照资料不能完整提交意味着清算工作无法在正常情况下按法律规定进行，是典型的未经清算而注销，现行法律对这一问题的规定如下：
《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条:有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十九条的规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》【法释（2016）21号】第二十一条：作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
另，最高人民法院指导案例第9号《上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》所作出的裁判要点认为：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。
从上述法律规定可以看出，股东、出资人未履行清算义务就注销公司、未正确履行清算义务导致公司清算不能或违反法定程序未经清算而注销，均有可能会承担连带赔偿责任，经笔者搜寻裁决文书网上相关案例，达一千多起。清算是一个过程，注销是清算的结果之一。法定的清算义务要求清算责任人按法定程序，对企业相关债权债务、资产等进行综合清理进形成清算报告，如果发现资不抵债的还应转为破产清算程序。只有在符合法定程序并具备清算条件的情况下，对债权债务和资产进行清理后，向相关部门申请注销登记才不会承担清算责任。
在没有公司证照和财务资料的情况下，清算组从法律角度其实还有一个做法，就是向人民法院申请将自行清算程序转成破产清算程序。破产程序开始后，人民法院将依法指定管理人，在司法程序中再去寻找公司证照和财务资料，这有两个优势，一个是司法程序中可以采取一些司法手段，对隐匿者有一定的威慑，另一个是在股东较多并且对公司管理参与度不一致的情况下，可以厘清各个股东对公司证照和账册遗失的责任。
但这一做法的风险也是明显的，如经破产程序仍然无法找到公司证照及财务资料，人民法院将以此理由终结破产程序，债权人可以据此追究股东责任，近年来最高院对股东责任的追究思路已经和当初发布最高人民法院指导案例第9号是有所调整，但这仍然会给股东带来诉讼风险和直接承担连带还款责任的风险，要谨慎处理。
二、法定代表人拒不移交公司证照、财务资料行为的定性
因此，还是要回到问题本身，在清算程序中直接处理是比较合适的，法定代表人拒不移交公司证照、财务资料的行为，可以从刑事和民事两方面分析和定性。
（一）刑事方面，该行为可能已经违反《中华人民共和国刑法》第162条第2款之规定，涉嫌隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。清算组可以向公安机关进行刑事报案，相关法律规定及依据如下：
1.处理处罚依据
《会计法》第23条“各单位对会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料应当建立档案，妥善保管。”
《会计法》第44条“隐匿 或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任。有前款行为，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府予以通报，可以对单位并处五千元以上十万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处三千元以上五万元以下的罚款;属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或者有关单位依法给予撤职甚至开除的行政处分;对其中的会计人员，并由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。”
2.刑法依据
《刑法》第162条第2款“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处而二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接人员，依照前款的规定处罚。”
《最高人民检察院 公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》7条“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、隐匿、销毁的会计资料涉及金额在50万元以上的;2、为逃避依法查处而隐匿、销毁或者拒不交出会计资料的。”
行政处罚在实践中意义不大，配套规定有限，目前可操作性不强。刑事报案程序可能会给对方起到一定的震慑作用，所以可以尝试，但根据笔者的工作经验，实际操作过程中，因为案涉金额无法确定、违法情节并非十分恶劣等原因，公安机关予以正式立案的可能性并不大，而且跟公安机关沟通的时间周期可能较长，所以只是解决此问题的手段之一。
（二）民事方面，该行为侵害了公司财产，清算组可以僵尸企业名义向其提起侵权之诉，要求法定代表人向企业移交相关证照、财务账册等资料。
根据《中华人民共和国公司法》第三条规定，有限责任公司作为独立法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。法人财产不仅包括公司享有的货币、固定资产、债权、对外投资的股权、知识产权，还包括公司经营中依法建立的公司公章、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、会计账册等财务资料。企业在按照法律规定进入清算程序并成立了清算组后，原企业的负责人有义务向清算组移交相应证照、财务账册，如果拒不移交，相应企业的清算组可以企业名义向其提起侵权之诉。
1.关于诉讼过程中，未经工商登记变更的法定代表人的诉讼主体资格问题。
《公司法》第184条规定：“清算组在清算期间行使下列职权：(一)清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单;(二)通知、公告债权人;(三)处理与清算有关的公司未了结的业务;(四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;(五)清理债权、债务;(六)处理公司清偿债务后的剩余财产;(七)代表公司参与民事诉讼活动。”根据该规定，清算组有权代表公司提起诉讼。”
2.公司证照、财务资料的实际保管、持有人没有合法理由和依据继续保管、持有公司证照时，应承担返还责任。
如上所述，公司证照、财务资料也属于企业的财产，证照对外代表着企业意志，财务资料记载企业经营管理数据，尽管企业拥有上述证照及财务资料的所有权，一般而言，为方便公司内部的经营管理，公司证照往往由公司的法定代表人、总经理或公司指定的其他专人实际占有、控制，当公司发生重大变化，尤其是进入破产、清算程序后，以前有权保管、持有公司证照的人员则不应继续保管、持有，应将其返还给公司。尤其在企业进入清算程序后更应将其返还给企业，否则企业的清算程序将无法正常进行，就是对企业权益的实质侵害，清算组有权代表企业向其提起侵权之诉。这一做法律师较为擅长。
三、解决方案建议
如上所述，在企业进入清算程序后，法定代表人仍然擅自控制公司证照、财务账册，将直接导致清算不能正常进行，如果未经清算而注销相应企业，将给股东或出资人带来极大的风险。有鉴于此，在上述对相关问题所进行的法律分析前提下，可建议企业采取以下措施：
（一）向法定代表人正式发函，表明股东处理此类问题的态度和决心，讲明该行为的性质是对企业权益的严重侵害，甚至涉嫌刑事犯罪，限定时间要求他们交出企业证照及财务资料，否则将采取民事起诉、刑事报案等一系列措施处理此事。上文所述，《刑法》《会计法》等都对不移交财务资料的情况进行了明确的立法规范，但由于相关罪名、法条并非常见法条，相当多的自然人并不了解，应当向可能实际控制财务资料的人以及可能了解相关信息的人正式发函，必要的时候可以采取公告的方式。特别是所谓“僵尸企业”，人员流失严重。这种情况下，某些阶段性担任法定代表人的人士可能确实没有掌握相关财务资料。因此，笔者建议适当扩大告知函的范围，对破产企业的股东、高管、实际控制人、财务负责人等都进行告知。
通过发函的方式要求相关人员提供财务资料，可以说是上述问题最为普遍适用的解决方案。缺点是，对于部分执迷不悟的责任人而言，管理人发函的效力、威慑力都略显不足。
（二）相应企业的清算组以企业名义向法院提起公司权益侵害纠纷之诉，要求法定代表人向企业移交证照及财务资料。相关案例如下：
2013年5月2日，A公司董事会选举张某某担任A公司董事长和法定代表人。2013年5月8日，工商行政管理部门核准A公司法定代表人的变更登记。
2013年9月17日，张某某代表A公司向B税务师事务所出具《交接条》，载明“今从B税务师事务所取回A公司以下资料：1.2012年凭证18本。2.2011年账本7本。3.2012年账本3本。4.银行日记账、现金日记账各1本。”
2013年11月6日，A公司召开董事会，免去张某某的董事长、法定代表人职务。2014年1月3日，工商行政管理部门核准A公司上述组织机构和法定代表人的变更登记。
2014年3月，A公司将张某某诉至法院，请求判令：张某某返还A公司2012年财务凭证18本、2011年账本7本、2012年账本3本、银行日记账1本、现金日记账1本。
人民法院认为，张某某身为A公司的法定代表人，有权代表A公司从B税务师事务所取回会计资料，但应及时交A公司保存。张某某没有证据证明其已将经手的2013年9月17日《交接条》所涉会计资料交还A公司，且自2013年11月6日开始不再担任A公司董事、董事长和法定代表人，无权再保管该些会计资料，故A公司要求张某某返还的诉讼请求，合理正当，应予支持。被告张某某经法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
张某某于本判决生效之日起十日内将2013年9月17日《交接条》所涉A医用技术有限公司的2012年会计凭证18本、2011年账本7本、2012年账本3本、银行日记账1本、现金日记账1本归还给A医用技术有限公司。
（三）以法定代表人拒不移交行为涉嫌隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪向公安机关进行刑事报案。相关案例如下：
王某担任某公司财务负责人期间，于2011年8月，在某公司实际负责人徐某的授意下，违反财务会计制度，为逃避税务机关监管，将依法应当保存的某公司会计凭证、会计账簿、财务会计报告等财务资料从原经营地点带出后予以隐匿。2013年公安机关在查办相关案件过程中，多次依法向被告人王某询问某公司相关账目下落，被告人王某始终以账目丢失为理由拒绝提供。经审计，某公司提供的2008年1月1日至2011年4月30日的账簿，截止2011年4月30日账面资产总额1，250，421.14元；负债总额182，625.37元；所有者权益1，067，795.77元；2008年-2011年4月30日累计收入39，868，726.24元；成本38，969，150.72元；管理费用725，722.79元。
法院判决：
法院经审理认为，被告人王某违反国家法律规定，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重，其行为已构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。故公诉机关指控成立。被告人王某能够如实供述犯罪事实且犯罪情节轻微，可依法免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十二条之一、第三十七条之规定，判决如下：
被告人王某犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，免予刑事处罚。
终上所述，清算组可以采用上述方式解决拒不移交公司证照和财务资料问题。
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