杨昌平：管理人探索预重整制度的适用

2019-11-13

陷入困境的企业，面临生死存亡，债务重组是挽救困境企业最重要的方式，通常包括庭外债务重组和司法重组二种模式。随着破产重整程序的深入探索，预重整制度得到试用，在实务中取得良好的法律与社会效果。预重整制度具有庭外重组和司法重组相结合的特点，预重整以其特有的优势，对挽救困境企业具有重要的借鉴意义。

企业因自身经营不善等原因，使企业经营陷入困难境地，无力清偿到期债务，企业面临巨大的生存危机，这就是我们常说的困境企业。陷入困境企业通常会有如下状态：1.经营困境，企业不正常经营，出现间断经营或持续不经营状态。2.财务困境，现金流不足以维持正常经营中的到期债务，企业停止清偿到期债务，形成企业违约风险。3.职工辞职、离职困境，企业连续数月不发或拖欠职工薪金，导致大量的职工辞职、离职。4.债务困境，债权人上门索债、诉讼，职工讨薪、投诉、仲裁，经强制执行债务人企业仍不能清偿债务。
为挽救困境企业，通常采用如下三种方式：一、是债务重组，即债务人企业与债权人就原债务合同进行谈判以确定新的偿还协议，包括债务展期、债务减免和债转股等形式，从而为困境企业提供救济。二、是资产重组， 债务人企业主要是通过出售全部或者部分非流动资产、与其他企业合并、减少资本支出等方法来取得现金流，以偿还到期债务，帮助债务人度过难关，避免企业破产。三、是破产清算，通过破产清算程序，强制清算全部财产，公平地清偿债权人，使企业法人资格消灭，各种债权债务关系终结。
在困境企业挽救方式中，债务重组是最重要的方式，其存在两种模式，一是司法重组（或庭内重组），遵循破产法律规范实施的重组，包括破产重整程序和破产和解程序；二是庭外重组，企业与债权人协商达成债务重组协议，不在司法程序干预范畴之内。这两种模式的重组在拯救债务困境企业方面发挥了重要的作用，但随着两种债务重组模式在实施过程中不断的完善与创新，债务重组的第三种模式预重整制度得到试用，并在实务中悄然兴起，取得良好的法律与社会效果，对困境企业拯救具有重要的借鉴意义，本文就预重整制度的适用进行阐述。
一、预重整制度的内涵
预重整制度起源于20世纪80年代末和90年代初的美国。在应对大量企业破产倒闭的实务中，单一的破产清算会带来失业、税收减少等一系列社会经济问题，而高成本的企业破产重整制度又让困境企业望而却步，于是预重整制度作为一种企业债务重组模式，成为服务于破产法发展变化的新产品。预重整制度的出现，满足了探索多元化方式挽救困境企业的现实需求，许多国家在借鉴英美发达国家预重整制度精髓的基础上，构建满足自身发展需要的预重整制度。预重整制度也正是在这样的背景下在中国出现，并很快成为我国一些困境企业摆脱债务危机的选择。
预重整是在申请破产重整前，债权人、债务人等各方通过协商预先拟定重整计划，在获得债权人多数人同意后，进入破产重整程序，庭外重整计划经法院审查批准，并对全体债权人发生司法效力，并交付债务人执行。预重整制度打破原有的破产法理念，通过再建型债务清理实现企业重生，是庭外重组和司法重组两种企业挽救制度予以结合而产生的新型债务重组模式。预重整的庭外重组工作必须与破产重整程序相街接、通过破产重整程序的启动才能够实现相应的法律效力。
预重整设立的目的，以挽救企业的经济与社会价值为目标，是在强调债务人企业自治和重整市场化实施的基础上，提前处理企业挽救中的疑难问题，减轻负面的商业影响，并解决重整程序存在的期间较长、成本高昂、风险较大等问题，使债权人和债务人形成利益共同体，合力拯救债务人，实现各方共赢，以促使重整顺利成功。
二、预重整制度的优势
与司法重组或庭外重组相比较，预重整的优势主要体现在：
（一）对债务人继续经营的负面影响小。
如企业进入司法重组后，面临的首要问题是要继续营业，企业、客户、供应商之间原本存在着信赖利益，进入破产程序后，法院势必要进行公告，同时也给企业带上了“破产”的帽子。如此一来，问题就出现了，企业的商业信誉和社会评价自然会急剧降低，原本可能盈利的企业，在强大的舆论攻势下，造成主营业务维持困难、无形资产严重流失的局面，继续营业面临问题。此时，员工心态不稳、生产销售恶化、短时间无法找到重整投资人的情况下，最终可能导致重整失败进入破产清算。而预重整，在司法重组之前进行，各方在和平、友好的环境下进行沟通，可充分降低上述负面影响。
（二）谈判方式灵活，重整成功的可能性更大。
预重整在进入司法程序前展开重组谈判，在程序和内容上均较少受到司法干预影响，有利于各方从市场化的角度进行充分博弈，进而达成获得大多数债权人支持的、最优的重组方案。而司法重组在破产法规定的期限内能否实现重整存在不确定性，故预重整成功的可能性更大。
（三）提升司法重整程序的效益。
因在预重整中，企业没有现实的清算压力，但是存在面临未来可能破产的困局，债务人企业、债权人、投资人、股东等各方有足够的动力开展多轮协商，最终发掘出得到大多数债权人同意的重整方案。在法院受理重整申请后，可以在较短时间内获得重整方案的批准，同时也降低经济成本。
（四）契合了我国困境企业挽救的现实需要。
实践中，破产重整案件很大一部分都是涉众、涉稳型案件，牵涉供应商、职工、金融机构等多方利益主体，各方利益冲突激烈，涉及债权人人数庞大，不稳定因素较多，维稳形势严峻，因此，政府的前期风险处置十分必要。通过预重整做好困境企业进入破产重整程序前的各项准备工作，既有利于破产案件审理工作的进一步开展，也有利于缓解法院的审理压力。
（五）一定程度上可防止庭外重组中的谈判僵局。
庭外重组协商中，不乏一种“钳制”问题，即如果采取一致行动对全体债权人有利，但是其中会有个别债权人以不合作相威胁从而获取多于其他债权人的利益，其他债权人以此为代价获得通过。如此，个别债权人可通过这种“钳制”手段获得多于其他债权人的利益。“钳制”手段将破坏公平性，对其他债权人利益造成损害。预重整制度借助重整程序的法律保障优势，利用企业破产法确立的强制批准重整计划的规定，一定程度上可以避免个别债权人对重整计划的无理阻碍。
三、预重整实务操作要点
（一）预重整遵循的主要环节
预重整包含以下几个主要环节：1.核实债权、债务、盘点资产，债务人企业完成债权、债务、资产的调查统计工作；2.自行协商，债权、债务人等各方就挽救企业困境自行协商；3.拟定重整计划，债务人完成重整计划的拟定；4.表决，债权人进行重整计划的表决；5.启动重整程序，债务人向法院申请破产重整获取法院立案；6.重整计划的批准，债务人将债权人表决通过的重整计划提请法院审批；7.重整计划的执行，法院审批通过的重整计划由债务人负责执行。
（二）聘请中介机构担任债务人企业的预重整管理人（或称预重整顾问）
进行预重整程序，笔者认为必不可免的一项措施，就是要由债务人聘请中介机构担任预重整工作的顾问，以保证程序能够在全面符合法律原则的情兄下进行，并能够与重整程序相互衔接。
现实中，一些企业为了顺利进行重整挽救，在进入破产程序前聘请专业中介机构进行策划等预重整工作。但是有的法院与法官认为，中介机构的这种预先服务构成利害关系冲突，也即违反了《破产法》第24条“与本案有利害关系，不得担任管理人或人民法院认为不宜担任管理人的其他情形”的规定，不能再担任重整程序管理人，从而导致中介机构为担任管理人而不愿为企业预重整提供服务。将为企业破产或重整提供预先服务简单地视为存在可能影向忠实履行管理人职责的、与本案有利害关系的观点是错误的，原因如下：1.破产预先服务与管理人工作职责并不存在利益冲突，两者在事务性质上具有同一性和延续性，在利益方面具有一致性和相容性，并不会形成与破产程序利益以及管理人忠实履行职责相对立的独立利益和利害关系。2.中介机构为破产程序提供预先服务，是市场经济发展的客观需要，也有助于破产法的顺利实施和案件正确审理，是让市场发挥资源配置机制的表现。3.要实行预重整程序、债务人自行管理必然需要中介机构的预先服务，禁止提供破产预先服务的中介机构在重整程序中担任管理人，将严重累影响预重整和债务人自行管理程序的实施，不仅不符合破产法的发展趋势和运作规律，也违背立法规定的本意，会给我国重整制度的发展与完善造成障碍。
（三）对债务人企业的重整价值和重整可行性进行判定。
预重整一方面需要对债务人的重整价值进行论证，以判定、确认债务人的继续经营价值大于清算价值。“无产可破”的企业是不具备重整价值的。判定债务人是否具备重整价值通常考虑如下因素：1.债务人的行业地位和行业前景；2.债务人的经营情况；3.债务人的资质价值；4.债务人的品牌价值；5.债务人的社会公共价值；6.能够体现债务人重整价值的其他情形。
预重整另一方面还需要对债务人的重整可行性进行研究，以确认债务人的现有资源和条件能够保证重整计划的执行。对重整可行性进行研究，通常涉及如下因素：1.债务人的重整意愿及其配合程度；2.主要债权人支持重整的情况；3.重整方案及重整投资人情况；4.法律与政策障碍情况；5.重整与清算模式下的清偿率情况。
（四）确认是否需要开展债权申报，进行债权预登记工作。
为了更准确的了解、掌握债务人的资产负债情况，仅仅查看债务人自行制作或自行委托会计所制作的财务报表是不够的。因此，可能有必要在预重整阶段就开展债权预登记，甚至在企业财务制度健全的情况下委托专业机构进行审计评估。对债务人企业财务信息获取越全面，制定的重整方案才会越有说服力，才会为破产重整工作奠定了坚实基础。
（五）确认是否需要成立债权人委员会，如何推举债委会成员人选。
根据债务人企业现状、债权人数量、债权人的共同利益、保障预重整顺利进行等因素综合考虑是否成立债权人委员会。实务中推选的债委会成员应具有代表性，尽量使不同债权人群体公平享有话语权，比如：金融机构债权人、民间借贷债权人、供应商债权人等；同时还须考虑如何使有特定财产和无特定财产担保的债权人各自参与到债委会中。
（六）债务人企业进行充分的信息披露。
重整方案顺利通过的前提是需要债权人对债务人财务信息的充分获取，及时向债权人披露债务人的真实财务信息，引导债权人对预重整形成合理预期和准确判断。信息披露应当达到如下标准：1.全面披露，披露内容应当包括表决所必要的全部信息，如导致预重整的事件、经营状况、相关财务状况、履约能力、可分配财产状况、负债明细、重大不确定诉讼、模拟破产清算状态下的清偿能力、重整计划草案重大风险等。2.准确披露，信息披露应当措辞明确，以突出方式引起注意，不能避重就轻、缩小字体或者故意诱导作出同意的意思表示。
（七）设定“禁反言”表决条款。
预重整制度的核心在于预重整程序中的谈判成果可以通过司法重整程序得到固化。因此，应在预重整程序中设定禁反言条款，债权人在预重整程序的已知债权人会议上所作的表态和表决，均视为一种债务清偿方案，是不可撤销且不可翻悔的承诺，一经作出即具有约束力。而且，债务人进入重整程序后，法院将不予准许债权人反悔在预重整程序所作出的承诺，以确保预重整程序的严肃性，避免债权人的随意翻悔行为侵害其他利害关系人的合法权益。这样的“禁反言”条款对于预重整与司法重整程序的衔接起到了重要作用。
四、结束语
综上，由于我国尚未就预重整制定专门的规范，预重整制度在我国尚处于摸索阶段，立法的缺失导致预重整在实践操作中仍然存在较大难度。在2018年3月4日《全国法院破产审判工作会议纪要》第22条已明确提出要探索庭外重组与庭内重整相衔接的制度，因此，笔者建议各级人民法院应积极打破现有观念束缚，对适格的债务人企业大胆适用预重整程序，发挥债务人、管理人、投资人等市场主体的能动作用，实现对债务人资产的有效盘活和高效整合。通过司法实践的不断探索预重整制度，积累经验，尽快完善相关立法，将预重整制度引入我国破产法体系，构建出一套满足我国自身发展需要的预重整制度，以丰富我国的破产法律制度。

参考文献
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