孙立尧：利益选择视角下的管理人选任

2019-11-13

债权人对管理人选任的影响是“债权人参与指数”很重要的内容。在考察我国管理人选任的立法和实践以及各国对管理人选任的规定后，管理人选任的不同模式实质上是对各利害关系人利益不同侧重的反映。按照我国现有的破产政策考量并考虑到我国现有的经济形势，我国的管理人选任应当在不同的破产程序中规定不同的规则并侧重考量不同的利益。在破产清算程序中，应以债权人利益为主导来制定选任规则；在破产重整程序中，应社会利益为主导来制定选任规则。与此同时，其他利益主体可以通过其他参与途径影响管理人选任。

一、我国管理人选任的规定与探索
世界银行最新公布的《2020年营商环境报告》中，中国办理破产排名提升10位至第51位，总体排名跃升至31位。虽然办理破产指标有大幅提升，但是与我国的总体排名相比还是“拖后腿”。债权人对破产管理人的任命权是“债权人参与”指数考核的因素之一，具体是指“债权人是否可以任命破产管理人，或有权批准或拒绝破产管理人的任命。” 我国由于现有规定的限制（详见下文），该项不会成为得分项。那么，我国现有管理人选任具体是如何规定，在继续提升办理破产指标的排名的背景下，又该如何完善管理人的选任。
（一）《企业破产法》与最高法院的规定
我国国家层面关于管理人的选任规定散见于《企业破产法》与最高法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《指定管理人的规定》）中。
1.决定权。管理人选任的决定权，是指对于如何选任管理人、选任何人、赋予其管理人的身份地位具有最终的权力。《企业破产法》第十三条、第二十二条规定，人民法院裁定受理破产申请的同时应当指定管理人。《指定管理人的规定》第一条规定，人民法院审理企业破产案件应当指定管理人。
2.异议权。管理人选任的异议权是指对管理人的选任结果存在疑问或认为管理不能胜任职务，提出异议申请更换的权力，但是最终是否更换要由法院决定。《企业破产法》第二十二条规定，债权人会议可以申请法院更换管理人。《指定管理人的规定》规定，债权人会议可以申请更换管理人，并应当作出债权人会议决议向法院提出书面申请，并由法院作出决定。
3.推荐权。管理人选任的推荐权是指向法院推荐案件的管理人，并且法院可以将推荐的管理人作为最终指定的范围参考。对于管理人选任的推荐权，《企业破产法》并没有明确规定。《指定管理人的规定》第二十二条针对经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构破产案件，赋予金融监督管理机构向法院推荐社会中介机构的权力。
（二）管理人选任的地方探索
我国各地关于管理人选任的规定中，对破产管理人选任的权力除了划分为上述三种外，还演变出其他内容不同的权力。
1.建议权。建议权和推荐权类似，都是相关利益主体提出意见，供法院参考。浙江高院规定，重要债权人可以向法院建议临时管理人“转正”。对于可否指定联合管理人，法院将听取主要债权人建议。法院将结合债权人会议的意见启动重新指定管理人程序。
2.同意权。个别省份在时间紧迫的情况下设置了临时管理人制度，由相关利益主体确定正式管理人或者决定临时管理人可否正式履行管理人职责。在浙江，临时管理人制度适用于受理前债务人企业已经成立合法清算组的，该清算组的“转正”同意权由第一次债权人会议行驶。河南高院规定由法院行驶转正同意权。贵州高院规定债务额小、简单清楚的转换类案件由债权人会议作出决议，但是由于贵州高院同时规定债权人会议决议后要报法院批准，所以实质上同意权在法院。
3.确认权。浙江高院《关于规范企业破产案件管理人工作若干问题的意见》第十一条第二款规定，在债权人会议同意转正后，由法院予以确认。可以说，法院的这种确认权力，是一种形式上的承认效力。
4.推荐权。浙江高院《关于规范企业破产案件管理人工作若干问题的意见》推荐权由债权人行驶，并限定在基层法院受理、事实清楚、关系简单、财产集中等案件中；不足支付，债权人自行承担管理人费用。个别法院在破产重整实践中也存在根据主债权人的推荐指定管理人的情况。在雅新电子（苏州）有限公司破产重整案中，债权人银行组成的银行团向吴中法院推荐了管理人。吴中法院最终指定银行团推荐会计师事务所作为重整管理人。在金瓯公司金耀公司破产重整案中，主要债权人金瓯公司和金耀公司推荐河南千业律师事务所担任管理人，并最终获得开封中院的指定。
我国破产法规定法院在受理同时指定管理人。但由于破产法规定了债权申报期等时间限制，使得任命破产管理人后的数月才会召开第一次债权人会议，进而导致了债权人会议对管理人选任的参与权具有“滞后”性，难以及时参与进来。
各地在实践中，通过推荐权等形式使得部分债权人得以提前介入管理人选任的过程，增加部分债权人对管理人选任的参与程度，同时通过同意权、建议权等形式增加债权人会议对选任正式管理人的决定性。
二、管理人选任的域外实践
(一)美国
美国建立了临时管理人制度，管理人的选任分为两个阶段即临时管理人和正式管理人。美国的债权人在这两个阶段都有广泛的参与权。
1.决定权。由法院和债权人会议分别行使选任决定权。在第7章破产清算程序中，法院发出救济令之日（自愿申请提交之日或强制申请审查后），联邦托管人应从从破产托管人小组中选任案件的临时托管人作为破产临时保全机制。法院发出救济令后 30 日内，将召开债权人会议，正式的破产管理人则由债权人选举产生（但是实务中没有出现）。如果债权人会议未提议选举正式托管人或者选举不出正式托管人，那么临时托管人将成为正式托管人。
2.推荐权。联邦托管人在指定个案托管人之前，会和各利害关系人就托管人人选问题进行磋商，磋商对象包括债务人、各官方委员会、申请前后的贷款人和其他关键债权人。这些利害关系人也可以向联邦托管人提出自己推荐的人选，最终由联邦托管人独立判断和决定。
3.拒绝权。托管人组成员被选中后有权提出反对意见，在成员提出的反对意见被采纳后，该案的临时托管人将由联邦托管人担任。如果无人愿意担任临时托管人，联邦托管人也可以充当临时托管人。
4.异议权。在美国商事重整程序中，无担保债权人的官方委员会可以对债务人的运营与财务状况进行调查，基于调查，委员会可以请求法院裁定指定管理人或审查人
(二)德国
在德国，破产管理人是私人职务的承担者。破产法院任命的破产管理人应当是适合个案情况，独立于债权人债务人的自然人，其基本职责是进行财产保全，会根据法院命令继续经营企业的职责，也可以审查继续经营的前景。⑪
1、决定权。德国同样建立了临时管理人制度，管理人的选任分为两个阶段并由法院和债权人会议分别行使选任决定权。在相关主体提交破产申请到破产程序启动这期间，由法院任命临时破产管理人审查启动原因、保全债务人财产。在之后第一次债权人召开时，债权人会议可以选举另外一人替代法院所选任的管理人。只有在被选举人不适合担任此职务时，法院才可以拒绝任命。
2.异议权。法院、债权人委员会、债权人会议可以因重大事由申请免除管理人。且法院在裁判前需要听取债权人意见。
3.抗告权。在对于法院拒绝一债会选举的管理人的，任何债权人都可以提出抗告。对于管理人免职申请被驳回的，管理人和债委会都有权立即抗告；在申请是由债权人会议提出时，任何债权人都可以抗告。
三、症结：管理人选任中的利益选择
（一）管理人选任中的利益纠葛
立法本身是利益衡量的结果，利益的实质是一种社会关系的体现与反映，是人与人之间的一种利害关系。⑫由于管理人作为破产程序中最重要的机构，在整个破产法中起着推动破产程序前进的作用，破产程序中所涉及的利益必然要在管理人选任环节进行体现并尽可能寻找各利益的平衡点。从上文管理人选任做法的梳理中，已经看到了管理人选任中多元的利益主体以及利益追求的多样性。
1.债权人利益与债务人利益
“企业在破产过程中主要涉及债权人和债务人两类主体。” ⑬债权人和债务人是整个破产程序中利益冲突最明显和最剧烈的两方利益主体。由于债务人进入破产程序的原因在于债务人清偿债务遇到困难导致债权人的债权不能或难以完全实现，所以债权人在破产程序中所追求的利益就是债权实现的最大化，但是这个债权实现最大化的方式在破产清算程序和破产重整程序中有所不同。在破产清算中，债权人利益和债务人利益是完全对立的，破产清算程序将会使得债务人消灭，“当存在两种利益时，一种利益的满足必须排除另一种利益的满足。” ⑭破产重整程序中债权人和债务人的利益冲突略有缓和。破产重整程序主要目标在于使债务人企业获得再生，债权人做出部分让步，在其债权得到部分清偿的同时使得债务人的主体资格得以维持和保护。
2.社会利益
无论是在清算程序还是在重整程序中，社会利益都是不可忽略的利益。社会利益既包括职工失业带来的不稳定影响，还包括清理低端产业、挽救具有发展潜力的企业，实现优胜劣汰，促进市场经济秩序。所以在进行破产制度设计时，特别是在管理人选任环节，如何能够最大程度的发挥破产程序的社会促进作用，仅仅考量债权人和债务人的利益是远远不够的。
（二）管理人选任的利益导向模式
1. 以债权人利益为主导——美国和德国的破产清算程序。
德国90年代进行了破产法的修改。随着1982年联邦德国政府的变更，联邦德国的政治形势发生转变，经济政策也随之向自由化方向偏移，按照此时的经济政策，一个企业是否退出市场，应该由与此相关的各方面经济力量来自由决定，而由国家对经营不善的企业给予重组保护可能导致扭曲竞争，因此应当加强债权人在破产程序中的地位。另一方面，破产法修改的导向与德国理论界对破产制度的定位有着密切的关系，其认为企业破产虽然与社会利益关系密切，但是它本质上是债权债务关系的实现过程，仍然属于私法范畴。
所以德国破产法所规定的债权人会议有管理人选任的决定权，债权人会议、债权人委员会管理人免除的异议权、债权人对法院拒绝债权人会议选举的管理人的抗告权、债权人对法院驳回管理人免职申请的抗告权以及免职前听取债权人的意见。⑮而且对于债权人大会选出的管理人，法院只能因其能力不足而拒绝确认。可以看到，债权人一方始终在主导管理人的“存亡”。
美国通过信托理论来解释管理人、债务人与债权人在破产清算程序中的关系。根据破产管理人信托理论，债务人基于对管理人的信任，把破产财产转移管理人。管理人为了债权人的利益，进行破产财产管理和处分行为。⑯债务人的信任来源于破产管理人的独立性和中立性。一方面，联邦托管人会与各利益相关人就破产管理人的人选进行磋商。另一方面，被指定的托管人必须披露与包括联邦托管人在内的所有利益主体的关系。所以，既然是破产管理人是为了债权人利益，那么在债权人会议召开时债权人会议的管理人选任决定权就理所应当了。当然，由于临时管理人的选任是各方磋商的结果，所以在美国破产实践中，几乎没有债权人会议另选破产管理人的情形发生。
2.以债务人利益为导向——美国的重整程序
在美国的商事重整程序中，基于其秉持“商事企业的生存要比死亡更有价值，即企业的营运价值要高于企业被强制清算的价值。” 在破产损失分担主义以及社会上存在的放松管制的经济思潮的影响下，美国破产立法者认为债务人更懂得企业的经营运行情况，更能够为接下来的重生提供周全的策略，而且管理人重新了解企业还耗时耗力，增加企业重整的成本，由此，在美国破产法第11章的商事重整案件中，一般情况下债务人担任“经管债务人”（DIP），在原本的债务人身份之外，还充当管理人。只有在很少情况下由法院指定独立的管理人。
当然，即便债务人肩负了管理人的职责，但并非享有不受限制的权利。其随时可能因为一些原因丧失“管理人”资格而由真正管理人担当。法院“在大型案件（5000 000美元）中可以首先指定审查人”，按照法院的指示对债务人进行调查。只有当审查人的调查报告显示如果发现管理层“在管理债务人事务时存在欺诈、缺乏诚信、不胜任、不当行为、管理不当或违规行为”的证据，法院可以据此指定管理人。同时，第11章将重整计划草案定位为协商的产物，所以债务人必须与无担保债权人的官方委员会（由联邦托管人指定债权额最高的7名，费用由破产财团支付）及其他由法院指定成立的官方委员会及主要担保债权人就重整计划条款进行协商。以此来保障重整过程中利益的平衡，防止对债务人利益的过度倾斜。
3.以社会利益为导向——我国的破产程序
从上文我国破产法及其司法解释来看，管理人选任贯彻“破产程序是法院主导下清理债权债务的司法程序” ⑰这一立法理念。法院对管理人选任具有决定性权力，债权人在管理人选任中仅有异议权，但这一权力却名不副实。由于我国采取破产受理主义，法院在受理破产申请后即启动破产程序任命破产管理人，距离第一次债权人会议召开还有相当长的一段时间，进而导致了债权人会议的异议权具有“滞后”性，仅仅相当于一种事后监督，效力大打折扣。
我国各个省份在债权人参与管理人选任的实践探索中限定了债权人参与选任的案件类型，而且至少在形式上，债权人对管理人选任没有最终决定权，这也与破产法及其司法解释的立法导向一致。但与此同时，出现了债权人一方对管理人选任的建议权、推荐权、同意权增加了债权人对管理人选任的参与度，但是债权人的这些权利仅存在于特殊类型的案件，适用的范围和几率过于狭小。
总的来说，在《企业破产法》、《指定管理人的规定》以及我国各地方关于管理人规定，可以看出，法院对管理人选任的最终结果起决定性作用。而作为债权人利益代表的债权人会议或者主债权人，无论是异议权、推荐权还是建议权，对于管理人选任的最终结果都没有终局效力。这依旧应验了我国破产立法和实践是以“法院为主导”，将社会利益置于债权人利益等其他利益之上的考虑现状。
（三）我国现有政策的利益考量
制度利益总是与社会发展状况相联系。须将其放到一定的历史条件下、结合具体的历史背景来分析。⑱从我国的破产法发展历史看，破产法规定与我国的市场经济政策息息相关。⑲
从我国2006年破产立法至今，经济社会发生了许多重大变化。现有我国破产工作有两方面的工作方向调整。一方面，我国在推行供给侧结构性改革，清理僵尸企业，通过破产清算推动市场出清，解决债权债务关系。另一方面，在现如今中美贸易摩擦持续的背景下，助力民营企业健康发展。在这一背景下，资不抵债的企业有很大一部分是优质企业，有优良的产品和先进的技术，但是因贸易摩擦所导致的成本增加或市场减少使得资金链断裂，陷入债务危机。通过推进破产审判，帮助这些有希望的企业获得商业重生，完善我国市场经济体制，保障民营经济长远发展。⑳我国现有的政策可以说更注重于彰显破产制度的社会价值，特别是重整制度对高质量经济的影响。此外，当下经济下行压力有所加大的背景下，我国将优化营商环境作为突破口，以提高营商环境分数来提升市场信心和主体活力，吸引投资扩大对外开放，“债权人参与指数”背后所体现的债权人利益考量也值得我国重视。
四、管理人选任的完善路径
我国《企业破产法》虽然规定了破产启动后的三种程序，但是管理人的选任方式是通用于清算、重整、和解三种程序，这与上文呈现的美国和德国破产法完全不同。抛开破产和解程序不谈，破产清算程序和破产重整程序虽然都包含职工就业、经济稳定等社会利益，但两个程序本身的制度功能不同，其利益表现不同。破产清算又被称为“概括执行”，注重实现企业的清算价值，其核心利益在于为债权人清偿债务，保护债权人利益，债权人一方有自己特殊、具体的利益，破产清算程序中的社会利益并不能能够吸收债权人利益。而破产重整程序着重实现企业的运营价值，是为企业将来能够继续为社会创造财富、提供就业、推动发展，更多的是出于一种社会利益的考量，否则就会退回到任由债权人为了短期利益清算债务人的时期。可以说，重整程序之所以能够设立并纳入司法程序予以启动，就在于债权债务双方当事人的利益被社会利益所吸收。在我国现在经济社会发展状况下，破产各个程序的差异被放大，上文所分析的现有政策考量也表明了这一点。所以像美国和德国这两个国家，依据不同破产程序设计不同的管理人选任规则是符合各个破产程序的功能定位及管理人不同责任的。当然，即便在不同破产程序的管理人选任中采取不同的利益导向，并不代表其他利益不需要的到表达和参与，与主导的利益在管理人选任中的参与权利所不同，其他利益主体可以以其他方式影响着管理人选任的最终结果。为此，我国的管理人选任应当以不同利益为导向建立不同的规则。
（一）破产清算程序：建立以债权人利益为导向的管理人选任
1.建立临时管理人制度。由于我国实行破产受理主义，在破产受理进入破产程序后，债权人的人数、债权都处于未知的状态，债权人会议无法及时召开。但此时又需要有人负责接管管理人的财产、调查确认管理人的债权债务等工作，所以由法院选任临时管理人负责第一次债权人会议前的管理工作。在第一次债权人会议召开时，由债权人会议对是否允许临时管理人担任正式管理人作出决议或者另行选出正式管理人。但是为确保临时管理人工作的公平公正以及各利益主体的意见表达，在此可以借鉴美国联邦托管人的做法，法院可以在选任临时管理人时，充分咨询债务人、已知债权人的意见，并接受相关利害关系人的推荐，通过通盘考虑管理人的业务能力、经验等，并严格审查选定管理人的独立性和中立性。而且，可以借鉴我国个别省份已有的案件分级制度和管理人分级制度，将不同案件规定由不同级别的管理人进行办理。在保障管理人具备办理案件能力的同时，也将管理人今后职业发展与其案件办理的公平性及质量挂钩。
2.债权人会议拥有选任决定权。在以债权人利益为导向的模式下，管理人的选任决定权应该归属于债权人。但是，债务人的债权人并非只有一个，也并非只有一种类型的债权人，多个债权人之间甚至还有可能有利益冲突。所以，管理人选任的决定权并不能归属于任意一个债权人，由债权人会议来行使管理人选任的决定权，才能够充分体现债权人的整体意思，提高债权人参与破产程序的积极性主动性。结合上述的临时管理人制度，第一次债权人会议可以对临时管理人是否担任案件正式管理人作出决定。
（二）破产重整程序：建立以社会利益为导向的管理人选任
基于上述我国现有政策的分析，在破产重整程序中，管理人的选任应当由法院来主导，以保障国家政策的顺利实施和经济的健康发展。
1.法院拥有选任决定权。既然以社会利益为导向，那么管理人选任的最终决定权就在法院。不同于破产清算程序设立临时管理人，破产重整中的管理人并不设立临时管理人制度，由法院裁定受理破产重整申请后直接指定管理人。当然，在指定管理人时，可以参考美国联邦托管人在指定管理人中的做法，充分与案件已知的利益主体就管理人的人选进行磋商，听取意见。
2.债务人与债权人的选任排除权和选任推荐权。以社会利益为导向并非意味着在管理人选任环节拒绝其他利益主体的参与。重整程序的成功与否无论是对于债权人还是债务人都影响巨大。债务人与债权人虽然没有管理人选任的决定权，但是为了保障管理人的中立性，可以参考美国陪产团的选任方式，由债务人和债权人可以在相应的管理人名单中无理由地排除一到两个其认为不适合担任该重整案件的社会中介机构。同时，也可以由债务人与债权额达到一定比例的债权人推荐管理人人选。
（三）无产可破案件：建立以社会利益为导向的管理人选任
无产可破案件属于破产清算程序中的特殊案件。原本破产清算程序中要以债权人利益为导向，充分发挥债权人自治。但是既然债务人无产可破，没有任何的清算价值，债权人也就得不到债务人任何财产，所以债权人根本没有动力选任管理人，推动破产程序的进行。此时，破产清算成为一种维护市场秩序的行为，破产清算程序中的债权人利益导向模式就转化为以社会利益为导向。在英国，这种情况由官方接管人担任管理人。在我国，代表社会利益的法院有义务承担起选任破产管理人的职责，通过“搭售”或“优惠措施”指定优质管理人负责无产可破案件。在我国现有的法院主导破产程序的背景下，有些地方法院已经开始对此类案件的管理人选任进行有益尝试。（如《贵州省高级人民法院破产管理人管理制度》第十六条）同时，一方面，这类案件由于争议小、简单，所以管理人在履职时出现不公现象概率低。另一方面，无产可破案件管理人报酬普遍难以保障，而进行破产程序的主要价值不再有清偿价值，仅在于债权债务关系的消灭，所以既然债权人愿意出钱推动破产程序的进行，则赋予其管理人的推荐权，最终由法院进行决定。
（四）强化利害关系主体的选任监督权
无论是清算程序还是破产程序，法院选任的临时管理人以及经过债权人委员会选举的管理人都有存在不公以及能力不足的可能，此时就需要引入相应的监督机制。赋予相关利害主体选任监督权是有效地途径。在债权人方面，由于债权人会议实行多数决的原则，所以管理人的选任决定权容易演变为大债权人的独享权力，为了充分保障小债权人的利益得到表达，可以赋予小额债权人的选任监督权。同时，债务人如果有充足的证据证明选任的管理人存在不适合履行管理人职责的情况，可以向法院提出更换管理人的建议。