郑建和：我国个人破产法律制度设计探究

2019-11-13

随着社会主义市场经济制度的日益完善，我国企业破产法律制度实施已有十余年，与之相对应的个人破产法律制度在国内是否应予构建的讨论愈演愈烈。传统替代性制度施行不能完全替代个人破产法律制度的现实表明我国构建个人破产法律制度的迫切性。本文主要从构建我国个人破产法律制度的必要性分析入手，以比较法视角积极寻求发达国家和地区关于个人破产法律制度的有益经验，并在此基础上从主体制度和程序设计视角来构建我国个人破产法律制度，以期为我国未来出台《个人破产法》提供借鉴和参考。

前言
毫无疑问，社会主义市场经济发展成熟的重要标志之一是2006年《中华人民企业破产法》（以下简称《破产法》）的制定。我国《破产法》的主要内容是围绕企业破产而进行规制的，通常来说，发达资本主义国家在对于破产制度的构建体系采用的是“一体两翼”模式，即主体为破产核心制度，同时设置“企业破产制度”和“个人破产法律制度”两种配合体系相辅相成。实际上，关于我国是否要设立个人破产法律制度的理论争议争端起源自上个世纪90年代，我国在《破产法》制定第一稿的时候就有理论学者提出在我国破产体系中学习西方先进经验加入个人破产法律制度，但由于当时持相反意见学者以“我国尚未构建较为完备的个人征信体系”为由使得最终个人破产法律制度并未出现在现行《破产法》之中。现如今，《破产法》在我国施行已有十多年，相应政策、法规等颁布也使得企业破产制度在实践中愈发完善，制度本身在实践中得以良好契合使得越来越多学者开始考虑我国破产制度体系本身的内在逻辑自洽性问题，不可否认的是，近年来越来越多的个人债权债务系统危机及纠纷数量飙升以及目前施行的以参与分配制度为代表的替代性制度所暴露的诸多缺陷表明我国现今迫切需要开始考虑设计符合中国特色社会主义的个人破产法律制度以应对全球一体化、经济全球化的时代背景。目前我国在经济体制转型的关键时期，中央层面提出的“供给侧结构改革”观点是个人破产法律制度的一个出口，个体企业在面临破产个人数量增多的严峻破产形势下当务之急应该是构筑个人破产法律制度以完成整个破产体系的内在逻辑完善和外在制度施行。2017年初，我国深圳地区率先出台《深圳经济特区个人破产条例（立法建议稿）》，实际上是推动我国个人破产法律制度往前发展的关键性步骤，其旗帜鲜明的代表我国越来越多的经济发达地区开始思考本地区经济发展模式下的破产断层弊端，为了避免此类问题再次发生，各地区纷纷开始探索如何构建个人破产法律制度，基于以上研究现实逻辑起点，本文从构建个人破产法律制度的现实必要性为切入点，从内外有益经验为视角充分论述现今构筑个人破产法律制度的条件成熟理论，最后从个人破产主体部分和配套措施两个角度去阐述如何构筑我国个人破产法律制度，以期对我国未来出台《个人破产法》提供有益裨益。
构建我国个人破产法律制度的必要性分析
（一）经济全球化发展背景下个人经济生活需个人破产法律制度予以支撑
经济全球化发展潮流愈发强烈，越来越多的国家和地区经济往来活动频繁，不同商事主体之间进行市场交易不可避免地带来经济纠纷。从国家层面来看，个人破产法律制度的构建有助于树立良好大国形象，树立国家保障民生、注重经济发展的大国形象，有助于推动国际经济制度衔接；从个人层面来看，市场经济席卷全国，越来越多的自然人和非法人主体参与到经济浪潮之中，“人的普遍商化”概念得以落实，使得现今对于设立个人破产法律制度呼声愈演愈烈。目前，各国普遍采取的破产模式是同时承认法人、非法人组织以及自然人，我国至今尚未加入任何国际破产公约等，从“韩进”破产案的国际推进可以看出我国破产制度存在弊端，设立个人破产法律制度与国际接轨以更好地保护国内债权人的合法权益应该是当代中国经济浪潮中的现实选择。随着国家加大对于非公有制主体的支持力度，更多的自然人必将投身到社会主义市场经济建设之中从事商事经营活动，因此，亟需提供有效的市场退出机制以达到市场经济的健康发展。
（二）我国个人债务纠纷解决机制现状分析
在《破产法》实施十多年来，越来越多的个人债务纠纷问题出现，人们开始意识到当初我国《破产法》里面未涉及个人破产法律制度给现实纠纷解决带来断层困扰，于是最高院相继出台替代性制度，以民事强制执行中的参与分配制度为代表的限制高消费令、高强度、专项性的民事执行措施发挥着重要作用。首先，参与分配制度旨在解决有限财产在多数债权人之间的分配问题，按照不同的债权比例予以清偿，应予注意的是，法院在实行参与分配制度时应该遵照人道主义精神，为保障生活之必需目的保留被执行人及其扶养家属的生活必需品。在我国现今缺乏个人破产法律制度规定的前提下，很大程度上参与分配制度以“小破产”程序之称发挥了重要的职能作用；其次，限制高消费令的做法使得限制被执行人的系列除工作之外的高消费行为都受限，被执行人若违反上述规定将将会遭受到拘留、罚款或追究刑事责任的形式处罚。毫无疑问，高强度、专项性的民事执行措施以其高效率、低成本特点吸引着越来越多的当事人通过执行程序来解决个人债务纠纷。需特别申明的是，我国国情特色下针对突发性灾难导致的大规模个人债务危机，通常做法是设立临时政策取代正式立法，临时政策通常在特定时间和特定地点发挥不可替代的指导作用，以2008年汶川地震后发布的《关于做好四川汶川地震造成的银行业呆账贷款核销工作的紧急通知》为典型代表。实际上，临时政策的制定发挥了良好社会救济效果，应予重视其内在制度设计原理并及时运用到我国类似制度法规设计之上。
不可否认上述个人破产替代性制度在面对个人债务纠纷危机时发挥着重要作用，但是均不能从根本上取代个人破产法律制度。参与分配制度的前提条件过于苛刻，债权人须知针对第三人已开始的债务执行程序已开始并知悉债务人资不抵债从而申请参与对其要求过于高，参与分配主体范围过窄、申请期限设计不科学等弊端都表明该项制度只能起到过渡作用而非根本。此外，《关于限制被执行人高消费的若干规定》内容过于简单、高强度、专项性的民事执行程序也以不能彻底解决问题而屡遭非议。
个人破产法律制度构建有助于维护债权人和债务人的双向权益
从维护债务人角度来分析，我国出现大量自然人面临破产的局面，往往陷入难以在法律上寻求救济而债务人为躲避债务采用跑路、躲藏甚至更多极端手段。长此以往，越来越多的破产债务人得不到很好的法律救济而因破产缘由一蹶不振，极易造成家庭破裂、社会不安的尴尬境地。从破产立法进程中不难发现，制度的进步是可以感受到的。早期若债务人债台高累，通常会采取奴役、投入监牢、杀戮等极端手段，基本人身自由难以得到保障，随着社会进步、思想解放，人们开始逐渐认识到有更为先进的方式去解决经济纠纷，破产无罪主义更是成为世界各国破产法立法宗旨。一方面，设立破产免责制度，通过在破产程序终结后的法定范围内免除其继续清偿责任的制度形式来给债务人一个重生机会；另一方面，设立参与分配制度来实现债务人基本生活保障范围内的个人财产自由，避免债务人因清偿债务不能而落得生活穷困潦倒地步，实现社会稳定，可以予以债务人有效救济。
从维护债权人角度来分析，整个破产法设置的核心在于最大限度维护债权人利益为根本宗旨，此乃破产法设立的核心目的。个人破产制度的构建则是为整个破产体系的完善添砖加瓦，既能够确保债权人的债权得以清偿又能保障其可以公平清偿。实际上，缺乏类似于企业破产制度的有序市场机制来引导市场处理个人债务危机，因此在处理个人债务危机时候容易出现清偿不均、个人先行清偿等类似情况。个人破产法律制度的构建有助于实现债权人的合理、公平清偿，个人进入破产程序之后有明确的法条指引，原则指导下法院进行有序市场秩序下的个人破产清偿，债权人通过债权申报等方式来获得债权实现可能性。一来可以维护债权人的合法权益得以最大程度保障，二来可以实现社会主体市场经济的有序稳步推进，最终致力于国家经济体系的繁荣。
构建个人破产法律制度的“条件成熟论”的逻辑廓清
目前理论学界对于是否应该出台《个人破产法》还存在较大争议，持肯定态度的学者多数出于服务社会主义市场经济的角度来分析市场构建成熟机制下的个人破产法律制度；持否定态度的学者主要还是从目前构建我国个人破产制度时机和条件还不太成熟的逻辑为出发点，不可否认的是，即使是秉持否定态度的学者仍然是否定条件而非构建个人破产法律制度本身，即学者肯定出台《个人破产法》的价值本身，只是现在构建相关法律制度还不太成熟。笔者认为《个人破产法》的出台还需一段时间，但是我国无论从地方实践还是理论架构层面仍然需要为个人破产制度的最终确立奠定必要实践和理论基础，为此笔者主要从以下角度来阐释构建个人破产制度的“条件成熟论”的两点缘由。
发达国家及地区关于个人破产法律制度的规定
1.德国。德国破产体系中对于个人破产制度的规定一直以来都是持肯定态度的。自1999年《破产清算法》中引入剩余债务免除制度，完善自然人在破产程序中未清偿的债务问题，但该剩余债务免除制度仍然十分严格。后2004年《个人破产法》改革侧重点在于三点：一是缩短剩余债务免除程序；二是删除简易破产程序和第114条的优先受偿权；三是对剩余债务免除的拒绝理由进行修改。德国个人破产法后来的改革在观念上并未进一步发展，反而在剩余债务免除方面存在范围减弱使得程序的划分被阻断。以上现行2004年出台的《个人破产法》存在的现有障碍使得未来德国在个人破产制度方面的改革还会继续。德国破产制度中关于自然人破产方面的规定无论是实体还是程序方面，对于我国在具体设立个人破产法律制度方面有大量借鉴意义。
2.美国。美国关于破产制度的经验可以从1978年开始，后经1984、1979、1994、2005年的改革经验，破产制度日趋完善。纵观美国各阶段破产改革经验来看，对我国未来出台《个人破产法》中对于个人破产较为细节方面的规定可以借鉴。比如限定个人破产的申报范围以防止企业通过个人破产来钻法律漏洞；明确个人破产清算和重组清算的边界问题；针对我国存在的农民为主体的个人破产体例可以参照美国经验予以设立以保护我国农业基础地位，对于突发性大规模侵权后的个人破产应急机制设立、是否应建立专门的破产法院也同样可以从美国破产经验中得以借鉴。
3.韩国。韩国近来依据最新破产法修改于2017年3月1日设立破产专门法院——“首尔重整法院”，其具体成效和实际操作得到世界青睐。由于破产案件本身具有专业性审理，因此韩国地区为兼顾法律公正性和程序运行效率，以发展眼光设立破产法院以改变长期以来韩国破产相关案件由破产合议庭处理的现状，并在此基础上修改《法院组织法》增设重整法院一章以规范现实破产系列操作。毫无疑问，设立专门的破产法院对于增强破产案件的专业性审理与适应企业结构调整的常态化步伐、督促企业完善自律性行为相辅相成具有重要意义。此外，韩国于2014年在破产领域实现电子化改革也是值得日后我国推进破产制度改革的有益参考。
4.台湾。我国台湾地区于2007年颁布《消费者债务清理条例》，独立规定个人破产制度是其特色之一。实际上该条例中涉及的台湾地区消费者债务清理管理人制度对于我国日后个人破产制度中管理人相关规定设定有一定借鉴意义。作为清算财团的代表人，台湾地区对于个人破产管理人的选任、职责、酬劳、监督等具体规定都有待我国个人破产法律制度中的破产管理人制度参考，管理人法律地位的财团代表属性、管理人设置上的简单化以及选任上基于个人债权债务关系考量、管理人职责的程序性和实质性、管理人报酬的绝对保障性、管理人监督的严厉性都值得我国个人破产法律制度相关规定予以借鉴。
（二）现有配套措施的日趋完善奠定个人破产立法的基础条件
1.个人征信系统的初步完备。前文所述，我国《企业破产法》在是否纳入个人破产制度时曾以“征信体系不完备”为由而予以否认，现据出台破产法已有十多年，个人征信体系的发展也有了很大水准的提高。从发达国家实施破产立法有关经验来看，个人破产制度与个人征信系统建设二者之间是相辅相成、相互促进的，我国的个人信用体系已逐步建立并日益完善。中国人民银行征信系统已经建设成为世界规模最大、收录人数最多、收集信息全面、覆盖范围和使用广泛的信用信息基础数据库，基本上为国内每一个有信用活动的企业和个人建立了信用档案。由此可见，个人破产法律制度的构建所依赖的个人信用体系已经初具规模，可以通过个人征信系统体系来推进个人破产制度构建进程，提供个人信用信息参考、查询、冻结等实际功能服务。
2.社会保障体系的日益完备。1982年国家实施“七五”规划，首次提出建立社会保障制度，经过几十年的发展现在我国已经逐步建立起覆盖范围广、基础保障全、长足发展性的具有中国特色的社会保障体系，基础制度体系的完备对于破除城乡二元结构、打破地区经济壁垒，实现国家基础保障乃至支持完善个人破产法律制度都具有十分重要的启示。社会保障制度和个人破产法律制度的目的趋同性使得其成为个人破产法律制度的配套制度，不可否认的是，社会保障体系的日益完备对于国家推进个人破产、维持经济秩序、稳定社会发展、构建和谐社会都具有长远意义。
构建我国个人破产法律制度初探
上文中笔者从构建个人破产法律制度的必要性和条件成熟论两个视角来论述目前我国国情发展下构建属于我国自身破产制度体系下的个人破产法律制度的现实紧迫性。实际上，一个制度从其产生到最终以文件形式予以落实的过程是漫长而反复的，国家立法工作者需要多方考量经济、政治、社会等多方因素，我国制度形成有其自身内在发展，很多制度比如农地承包经营制度也是在实践中经检验后从政策性文件上升为法律文件形式，对于现今学者大力呼吁建设个人破产法律制度，地方立法先行的局面是良好的开端，对于我国个人破产法律制度构建中的具体主体制度编排和程序选择也是尤为重要的，为此，笔者在本部分重点阐述我国个人破产法律制度的整体框架和程序选择，以期为日后出台《个人破产法》提供有益借鉴。
我国个人破产法律制度的主体制度组成
1.关于个人破产法律制度中的主体范围界定。从立法模式开始说起，目前国际上个人破产立法主体模式有商个人破产模式、消费者破产模式和一般个人破产模式之分。商个人破产模式主要以法国和意大利为代表，强调仅从事商品交易以谋求商业利益为目的的个人才具有个人破产能力；消费者破产模式主要代表国家为芬兰、奥地利，强调消费者在经济交易活动中的个人破产能力；以德国和英国为代表的一般个人破产模式，主张无论是商主体还是消费者，只要满足个人破产条件即可具备个人破产能力。笔者从我国现实国情分析，地大物博人口众多的我国，市场经济日趋开放的今天，我国个人破产法律制度实际上更适合一般个人破产模式，“自然人的普遍商化”使得我国在制定《个人破产法》的时候对于个人破产主体的范围界定应该是概括式而非限定式，因此，结合世界破产制度的发展演变历史和我国现实国情，可以纳入个人破产法律制度中的主体范围包括经营性个人、个体工商户和家庭承包经营者，范围包括但不限于以上经济主体。
2.破产和解制度。该制度的设想主要来源于两点：一是目前破产重整制度中的预重整程序；二是民法中早已存在的调解制度。个人进入破产宣告阶段实际上距离其发生破产事由是有一定时间差的，在这段时间里，破产个人积极为偿还债务所做的努力应该被看到且被认可，因此设立破产和解制度作为申请个人破产制度中的前置程序，实际上是给债务人和债权人双向选择权，因为一旦进入个人破产程序，失权制度等惩罚性制度便会全部作用于破产个人，实际上是不利于破产个人的，因此，设立破产和解制度可以赋予破产个人一定自有商量余地。目前国际上以英国为代表的关于破产和解相关规定值得我国在日后建立个人破产法律制度时予以借鉴，即法律中规定无论是债权人亦或是债务人申请个人破产时，必须与对方先行和解。
3.失权和复权制度。首先，概念上的界定。失权制度，从封建社会剥夺性思想发展到如今在人权主义倡导下的一种合理惩罚手段组成的警示制度。复权制度，又称权利再生制度，与失权制度相对应，共同作用于个人破产者，善意个人破产者可以通过该制度在个人破产程序终结后取得重新获得正常权利的民事主体身份。其次，两种制度的产生意义。我国民事执行程序中有类似失权制度的惩戒制度——限制高消费制度，即对拒不履行执行义务的被执行人采取系列限制高消费的措施使得其认识到过渡消费的后果。实际上，限制高消费这一措施可以看成是失权制度的发展雏形，在个人破产程序中，该惩罚性措施涵盖范围更加宽泛，不仅是对个人生活上的实体消费限制性，上升到权利范围的暂时剥夺，实际上是限制其作为完全民事行为能力人所应享有的正当权利，同时，值得借鉴的是我国台湾地区对于失权制度的落实，其对于主体范围的划分是十分详细的，对社会各界从事商事活动的自然人有针对性的采取限制权利。当然，与之对应的复权制度则是与失权制度前后呼应的，该制度的存在使得部分自然人认识到只要积极履行还债义务，尽早终结个人破产程序就能尽快解除对其权利、资格、行为的限制，它实际上是存在事后激励制度的人道主义色彩，对于复权的时间点即失权期限，各国规定不一，比如香港地区是4年，德国法律规定是6年，未来我国在考虑该期限的时候可以采取借鉴性的弹性时间机制。
4.自由财产制度。作为个人破产法律制度的重要组成部分，它是指对于满足破产人生活最低保障的财产不能被列入破产财产予以分配，对于此部分财产赋予破产免除的资格，允许其作为破产人的自由财产予以至支配。该制度的设立实际上也可以从我国民事执行程序中找到源头，实际上我国民事执行程序中也有要求在执行被执行人的财产时应当为其个人及家属维持正常生活所必备的生活费等。我国个人破产法律制度实际上是在个人破产后，需要变卖财产偿还债权人阶段所实行的一项制度，最大限度保障债权人的利益是破产法设立的核心要素，但是为了更好的偿还债务、维护社会稳定的角度来看，自由财产制度实际上是赋予债务人给予个人和家庭的基本生活保障，长远来看也是避免出现个人一旦破产就会陷入家破人亡的尴尬境地，如此一来，不仅起到和谐社会的目的、减少不必要的社会支出，也是为了保障债务人可以实现长期还债的基本保障目的。在个人破产中，自由财产的设立是与破产财产相对立的，区别于企业破产后法主体人格的灭失，自然人破产后其主体资格还存在，因此需要自有财产的存在来维系其正常生活和经营，综上，自由财产制度应该是个人破产法律制度的主体制度部分组成，起着维护债权人和债务人双重利益保障的衡平作用。
我国个人破产法律制度的程序部分设计
1.个人破产法律制度中的前置程序设计。在上文中主体制度组成部分笔者有提出“破产和解制度”，作为其精神内核，在程序部分中应予配套庭外债务清偿和庭内和解程序，此为阻却个人进入破产程序中的正当阻却事由。一个制度的最终成型一定是由主体部分和系列配套措施予以辅助的，所以实施配套措施的第三方机构在前置程序中应该发挥重要作用，比如借鉴西方先进经验，设立破产咨询机构辅助个人在发生破产事由时组织债权债务人进行庭外和解，达成共同真实的还款协议或者在个人破产程序启动后先行进入庭内和解阶段，在此阶段暂停对债务人破产申请的审查，以上做法在我国台湾地区以及德国关于破产制度的设计上都有所体现。因此，我国未来在设计个人破产法律制度的程序部分时可以优先考量，以达到节约司法成本的目的。
2.破产管辖问题。纵观设立个人破产制度的国家在针对个人破产案件受理问题上主要采取两种做法：一是立法许可法院来审理；二是交由专设的司法机关予以审理。根据我国《民事诉讼法》关于管辖问题的规定，主要分为三个层次，分别是专属管辖、地域管辖和级别管辖三个方面。首先是专属管辖，比较具有代表性的国家是美国，审理破产案件都需交由联邦法院中特别为该程序设立的法院，各州并未有州立法管辖权；其次是地域管辖，当今世界大部分国家和地区还是采用此种管辖，地域管辖依据主要是个人主要从事商事活动所在地法院管辖，结合我国现有地大物博的现实国情，比较有利于我国充分发挥各省市司法资源，在民族特色地区也可以依据当地风俗予以恰当变更，比如我国西藏地区的“夸富宴”风俗；最后是级别管辖，关于级别管辖，多出现在英国和德国的特殊破产案件中，实际上，级别管辖可以作为地域管辖的补充，在地区出现影响力较大的个人破产案件或者在我国四川地区等地震多发地带发生的特殊大规模侵权所造成的个人破产案件，一般可以交由指定级别的法律机关进行审理，以达到显著区分效果。
3.简易个人破产程序。个人破产区别于法人破产的显著特征是债权人人数少、债权债务关系简单，为了提高纠纷解决效率，节省司法成本，在个人进入破产程序后可以有条件适用简易程序。通常来说，适用简易程序的案件主要满足以下三点要求：(1)债权债务关系单一
（2）纠纷额度较小（3）债权债务关系没有异议，以上三点要求满足可以在法院组织下适用简易程序。债权人或者债务人提交给人民法院关于个人破产的证明材料，由法官依职权予以审查决定是否适用简易程序。在简易程序中，法院组织审判模式宜为独任制，审理期限较之普通程序的审理期限来看要短，建议设置为30天。特殊情况下，简易程序受理过程中发现案件情况有变化或者复杂化，则可以由简易程序转为普通程序。
关于设立破产法院的思考。在美国或者韩国，都有专门的破产法院来审理破产案件。由于破产案件耗时长、专业性强、难度大的特点使得越来越多的专家学者呼吁在我国建立专门的破产法院，目前《企业破产法》实施以来各地区积累大量司法经验，地区设置专门的破产法庭也是实践总结出来的有益经验，未来我国出台《个人破产法》对于企业破产和个人破产之间的界限区分与现实操作指导下的司法部门力量分配会更加有序和精进。因此，我国未来设置专门的破产法院配合我国破产相关法律也是适应新常态经济发展下的个人参与市场趋势与其衍生的个人破产需求下的综合产物。目前，我国已经设立知识产权法院来审理知识产权领域的专门性案件，为我国专门法院设立积累宝贵经验。
结语
自改革开放以来，我国个体经济发展迅猛，成为支撑我国经济发展的重要组成部分和经济新亮点，优胜劣汰的市场发展规律下越来越多的个体私营业主在市场风波中难以幸免，遭受巨大债务压身也对正常市场经济秩序的维护和发展造成严重破坏。为此，我国自然人破产法律制度的构建在现今具有现实紧迫意义，实际上，个人破产法律制度的日趋完善和最终出台对于我国实现资源优化配置和有效保障正常社会秩序都是有积极效应的。市场经济发展最终也作用于配套制度的日趋成熟，因此，我国个人破产法律制度在法律层面设立积极、有效、公平且科学的自然人市场退出机制，有效保障相应债权人合法权益，既能够使得债务人尽快偿还债务又可以最大程度避免债权人不必要的私立救济发生。因此，完备的社会主义市场经济发展机制不仅要有健全的市场准入机制更要有有效的市场退出机制予以前后呼应，良性发展势态下的经济发展才是现时代最为迫切的召唤。

Research on the design of the legal system of personal bankruptcy in China
Abstract: With the improvement of socialist market economy system， China's legal system of enterprise bankruptcy has been implemented for more than ten years. The fact that the traditional alternative system can not completely replace the legal system of individual bankruptcy indicates the urgency of constructing the legal system of individual bankruptcy in China. This article mainly from the construction of personal bankruptcy legal system in our country the necessity of analysis， in perspective of comparative law， seeking for the developed countries and regions on the good experience of personal bankruptcy law， and on the basis from the perspective of subject system and program design to build a personal bankruptcy legal system in our country， introduced the personal bankruptcy law in our country in the future will provide reference and reference.
Keywords:Personal bankruptcy; Comparison method. Subject system; The program design